实质解释论准确地界定了刑法但书规定根植于犯罪构成框架之内但并非构成要件的基础定位。“情节显著轻微危害不大’,是一种实质解释的标准、视角与方法。刑法分则部分犯罪配置了“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”等与“情节显著轻微危害不大”对接的构成要件(处罚条件),此时,构成要件实质解释的内在方法已经部分外化为构成要件的实体内容,但《刑法》第13条所树立的宏观性、指导性的实质解释方法本身并没有消失。因为那些没有配置“情节严重”等限制条件的犯罪,社会危害性及其量化标准不能直接成为具体犯罪的构成要件,或以实质解释的名义增设此类综合性的犯罪构成要件。《刑法》第13条所代表的社会危害性及其量化标准要求解释犯罪构成的过程以及形成是否构成犯罪的结论都必须经历对行为是否具有实质上的可罚性的判断流程。刑法但书规定明显是单向性实质解释的规范依据—即使根据刑法条文字面含义可以得出相关行为构成犯罪的结论,仍应分析该种特定犯罪的立法原旨与保护的社会利益及其量度;形式上符合构成要件但实质上没有对特定犯罪所保护的社会利益形成具有刑罚处罚必要的侵害,不能认为构成犯罪。[10]
《刑法》第13条“但书”条款并非刑法分则具体犯罪的构成要件体系之外的出罪机制,亦非具体犯罪的构成要件可以直接无视的所谓不合理、极度模糊、动摇罪刑法定原则根基的不科学概念。《刑法》第13条所树立的社会危害性及其量化考察标准为犯罪构成还原特定行为的可罚性依据提供了规范上的方法论。对于醉酒驾驶犯罪而言,“在道路上醉酒驾驶机动车”不仅以规范用语的形式界定了构成要件的形式边界,而且蕴含着与可罚性交相呼应的实质内容。所以,根据《刑法》第13条形成的实质解释的观点分析危险驾驶罪的本质,不是简单地将“情节显著轻微危害不大”转置为没有醉酒驾驶犯罪具体刑法规范依据的情节性限制条件,而是从社会危害的角度深度挖掘案件事实(醉酒驾驶行为)经过犯罪构成解释而能够被评价为犯罪的实质理性。
二、法律禁止的风险:醉酒驾驶行为被评价为犯罪的实质根据
《刑法》第13条树立了实质解释标准:犯罪构成是社会危害的法律类型,行为在表面上符合犯罪构成的字面表述,但不具有犯罪构成内含的社会危害,本质上不符合犯罪构成。对于醉酒驾驶犯罪而言,确立其犯罪构成类型化的社会危害,必须从醉酒驾驶抽象危险犯定位的形成及其正当性中予以探究。
以行为形成的危害形态为标准,可将犯罪划分为实害犯与危险犯。实害犯是指行为人必须对犯罪构成要件中的行为客体产生实际损害,才具有成立犯罪的可能。[11]危险犯是指某一犯罪在构成要件设计上无需实际损害结果的发生,只要行为人使对象处于危险状态即成立犯罪。[12]危险犯表现为具体危险犯与抽象危险犯两种形态。具体危险犯要求设置犯罪所保护的社会利益存在客观的危险。而抽象危险犯则是法律认为特定社会利益具有典型性危险,直接把行为类型化为犯罪构成要件,不需要在具体案件中出现作为结果的危险。对抽象危险犯而言,危险是立法者根据社会风险量化评估后的法律拟制,代表强化社会利益保护的立法动机与社会危害提前控制的政策考量。