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“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据

  

  社会危害性批判理论的合理性在于通过驳斥以犯罪构成外的社会危害性标准判断行为罪与非罪的传统理论捍卫罪刑法定主义,却在实用性、逻辑性、精确性等三方面存有疑问。一是实用价值疑问。社会危害性批判理论是一种颠覆性、毁灭性观点而非解释性、建构性理论,无法在刑法规范框架内为实践提供操作标准。在《刑法》第13条明确规定社会危害性及其量化尺度且没有任何规范修正动议的前提下,主张在刑法解释过程中完全剔除社会危害性的实质判断,根源性地否定刑法“但书”条款的合理性,只能停留于理论评判而无法指导实践。社会危害性批判理论的实用性阙如在当前醉驾是否一律人罪问题的激烈探讨中显得尤为突出。醉酒驾驶犯罪案件的司法者面对的是刑法规范的现实冲突:达到醉酒标准的状态下驾驶机动车即符合危险驾驶罪状的规范描述,而刑法条文又同时明确地要求情节显著轻微危害不大的不能认为是犯罪。任何司法者均不可能以社会危害性标准动摇罪刑法定原则需要重构为由无视《刑法》第13条。二是逻辑前提疑问。社会危害性批判理论自身的合理性建筑在其辩驳对象混合性犯罪概念成立的基础之上。但是,犯罪构成与社会危害性是否存在动态交互关系?能否通过刑法解释原理打通犯罪构成的规范判断与社会危害性的实质判断之间的逻辑脉络?形式判断与实质判断是否只能冲突而无法整合于犯罪构成的一元框架之内?上述问题在刑法理论上远未形成共识。这意味着不能绝对化地将我国《刑法》第13条解释为混合性犯罪概念。社会危害性批判理论的逻辑前提实际上并不坚实,选择将社会危害性逐出刑法注释学的“休克疗法”实无必要。三是批判准度疑问。社会危害性批判理论指出,对社会危害性判断的功能不加以限制,会强化社会危害性的入罪功能,形成对法治的破坏;主张否定社会危害性,主要是因为作为超规范的实质标准,社会危害性理论潜藏着侵犯人权的危险。[6]但《刑法》第13条规定的社会危害性及其量化尺度只具有单向性功能—出罪。在刑事犯罪圈不断拓张、国家刑罚权持续延伸的情势下,超规范的出罪空间与其说是对规范的背叛,不如说是对人性的关怀。社会危害性标准的致命伤在于其游离犯罪构成之外设置“情节显著轻微危害不大”的出罪空间。批判理论在强行赋予社会危害性出罪与入罪双向性功能的基础上对其进行否定,表明其批判精准度不高与论证严密度不强。


  

  社会危害性理论与批判理论在不断交锋中互显不足。与此同时,我国刑法理论逐渐生成了一种在现有规范框架内探索解释性方案的分析进路。有学者提出,刑事违法性是犯罪的唯一特征,社会危害性及其程度是判断刑事违法性应予考虑的因素。《刑法》第13条关于犯罪的总则性规定,是犯罪概念,也是犯罪认定的指导规定;在判断行为是否符合刑法分则条文规定时,不能仅从形式上观察,必须从社会危害性的实质方面考量。[7]这种观点正确地认识到我国刑法中的犯罪概念并非社会危害性与刑事违法性的静态综合,而是社会危害性经由犯罪构成类型化为刑事违法性这一唯一特征的动态过程。犯罪概念是动态的概念,是对危害行为分析与犯罪性质判断过程的高度抽象。《刑法》第13条“危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”的规定表明危害行为根据法律判断属于犯罪的唯一条件是符合犯罪构成,故刑事违法性就是构成犯罪的危害行为的法律类型。危害行为之所以被评价为犯罪,其理由只能是法律将其类型化为犯罪。“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”实际上不是犯罪概念的反向界定,而是使用刑事违法性标准判断危害行为是否构成犯罪的一种解释方法与判断尺度。“显著”、“不大”、“不认为”等规范表述分别说明这种解释方法离不开价值判断、量化判断、主观判断。根据实质解释理论,构成要件的解释必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性,字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为应当排除于构成要件之外。[8]刑法但书规定能在对刑法分则规定的具体犯罪构成要件进行实质解释的过程中发挥指导作用,补充说明行为的社会危害性程度,使犯罪构成整体说明犯罪本质以及行为的社会危害性达到了应追究刑事责任的程度。[9]



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