“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据
谢杰
【关键词】抽象危险犯
【全文】
一、刑事违法的实质解释：从社会危害中求证犯罪构成内含的可罚性基础
醉驾是否一律构罪问题之所以出现如此激烈的观点冲撞，根本上是由于我国刑法理论对《刑法》第13条犯罪概念以及社会危害性与犯罪构成关系问题的认知一直存在严重分歧。只有在刑法理论上厘清这一问题，才可能准确框定醉酒驾驶犯罪构成的规范边界。
我国刑法理论一般认为，从《刑法》第13条有关犯罪概念的规范表述分析，犯罪概念是形式与实质内涵的结合。犯罪概念的形式内涵表现为“依照法律应当受刑罚处罚”，其唯一指向便是犯罪构成；实质内涵表现为“危害社会”，即社会危害性。作为犯罪概念实质内涵的社会危害性具有定量化出罪功能—“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。可见，混合性犯罪概念将犯罪的形式与实质特征拆分，形成以犯罪构成为核心的形式判断与以社会危害性为核心的实质判断组成的二元化犯罪判断标准，社会危害性的实质判断标准置于犯罪构成的形式标准之外。基于此，我国刑法理论中的代表性意见指出，罪与非罪的判定，不仅受犯罪构成的形式制约，而且受社会危害性的实质限定。犯罪认定分两步：第一步，看是否符合犯罪构成，不符合则直接排除其犯罪性（形式判断）；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，若是则不认为是犯罪；若非才认为是犯罪（实质判断）。[1]这意味着罪与非罪的区分不是犯罪构成所能单独完成的。刑法“但书”条款对所有具体犯罪之罪与非罪的区分都有制约作用，这是一个社会危害性与刑事违法性共同发挥评价标准作用的过程。[2]考察某种行为是否构成犯罪，需要同时进行刑法条文分析与社会危害性认定，对情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用《刑法》第13条和《刑事诉讼法》第15条第1项的规定作为法律根据。[3]醉酒驾驶在情节显著轻微危害不大的情况下可以出罪的观点，正是以这种刑法基础理论为支撑。
作为犯罪概念具体化的犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据。然而，根据上述代表性意见，行为即使充足犯罪构成，若其危害程度尚未超出“但书”条款的限度，仍不能以犯罪论处。犯罪构成退化为认定犯罪的标准之一且不具最终决定性；社会危害性成为把握犯罪构成的量度与追究刑事责任的实质根据。由于社会危害性的规范内涵难以被清晰地界定，出罪与入罪将完全受制于含混、模糊、粗糙的综合情节考察，势必导致以实质判断的价值标准替代形式判断的规范标准，从而撼动甚至颠覆罪刑法定原则。因此，我国刑法理论中长期存在一种批判性意见，认为犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实质判断之间的冲突，严重影响罪刑法定原则的贯彻，[4]应将社会危害性标准逐出犯罪认定的刑法解释过程。[5]按照批判理论的意见，在社会危害性标准与犯罪构成规范标准存在冲突时，应坚守犯罪构成而放弃社会危害性判断；行为是否具有犯罪性质的认定问题，社会危害性标准应让位于犯罪构成的规范标准。犯罪构成是认定犯罪根本且唯一的标准。根本不能将犯罪概念中的社会危害性及其定量标准作为犯罪构成之外的出罪机制；不能根据“情节显著轻微危害不大”认定相关行为不构成犯罪，除非个罪的犯罪构成明确配置了情节等危害性量化要素。如果坚持社会危害性批判理论，醉驾罪与非罪只能在危险驾驶罪的犯罪构成中寻找依据，以但书规定否定某种醉驾的犯罪性，将会出现符合犯罪构成的行为不是犯罪的法理紊乱。
