不动产作为一种经济价值高的执行对象,更需要以审慎的态度对待,以拍卖这种方式较之变卖更能充分实现其最大价值,公平地保护债权人和债务人双方的利益,且有利于我国建立市场经济主体所要求的公平合理的交易秩序。因此,笔者主张我国的不动产强制执行采取拍卖的方式进行。
对于动产的变价,因其种类繁多,有形或无形,价值可能极小等原因,单使用拍卖一种措施不符合诉讼经济原则,因此,动产的变价措施应采用拍卖或变卖方式,具体适用由执行法官裁量。
综上所述,我们可以确定在制定强制执行法时有关拍卖与变卖的原则,二者的不同之处在于:(1)拍卖是以公开竞价的方式,转让给最高应价者,以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施;变卖是指对查封的动产交给有关单位出卖或自行组织出卖,以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施。(2)拍卖须用公开竞价方式;变卖无此限制。(3)拍卖可以用于动产、不动产;变卖只用于动产。(4)对于拍卖的不动产及难以确定价格的贵重物品,应当评估及确定保留价;变卖无此限制。(5)拍卖一般在拍卖行、法院或财产所在地进行;变卖无此限制。
二、查封(扣押)的效力
(一)查封效力的相对性
关于查封的效力,我国民事诉讼法没有这方面的明确规定,仅在民事诉讼法第102条规定,对于隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,可以根据情节予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。依该条规定可推出,人民法院查封后,债务人对查封物的处分行为绝对无效。笔者认为,金钱债权是以实现执行标的物中内在的金钱价值,并由此使执行债权人的仅利得到满足为目的的。因此,作为金钱债权强制执行第一阶段的查封,为了在执行程序上确保该金钱价值,就必然地剥夺债务人对执行标的物的处分权。但这种禁止处分效力始终是为了在执行程序内确保以必要的金钱价值满足债权人的权利。因此,没有理由必须超越该目的而否定债务人处分的自由。在不动产执行的情况下,即使查封对第三人发生效力,而接受债务人转让标的不动产的受让人虽然不能提起主张所有权来排除执行程序,但如果以后执行程序被取消,或者撤回拍卖申请时,受让人理所当然能够主张完全的所有权。而且,因一个债权人的请求而开始的查封,在该债权人的权利得到满足后,被执行的财产还有剩余时,债务人还能够自由处分这一部分财产。从这个意义上说,查封后,债务人的处分行为并非绝对无效。如上所述,把查封的效力限定于确保债权人满足的目的,就是查封效力的相对性。因此,笔者也主张,违反处分禁止的处分行为并非绝对无效,只是相对无效。关于查封效力的相对性,又有两种对立的观点:个别相对效力说和程序相对效力说。前一种观点认为,执行程序的债务人在扣押以后的处分行为只对执行程序的债权人无效,而对其他债权人则是完全有效的。因此,如果查封后,为某债权人设定抵押权的话,该债权人虽不能优先于查封债权人,但可以对其他一般债权人主张优先权。另一种观点认为,一个债权人申请而开始的执行程序,其他债权人也可参加分配,这样,查封以后债权人所实施的处分行为,只要因查封而开始的执行程序存续,不仅不能对抗查封债权人,而且也不能对抗参加该程序的所有债权人,只有在取消程序或撤回申请时才有效。笔者认为,基于一个债权人的申请而开始的查封措施,其他债权人也能够参加到该程序中并得到平等的清偿,使平等主义的分配原则受到法律保障。而且,许多被执行人已经没有什么资产,或者资产很少,这往往也是现状。从这一点看,与其给予债务人可以处分剩余财产的自由,倒不如优先使其他债权人的平等清偿利益得到保护更加妥当。况且,只要查封已经公告,就不能说因为否定了债务人的处分行为,而给第三人造成了不利。