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在民事诉讼法中设立行为保全制度初探

  

  (四)行为保全的具体程序


  

  1.申请人提出申请,向法院提交书面申请及相关证据。有观点认为行为保全应当经当事人申请,法院不宜依职权作出,本文认为其有一定道理。根据当事人处分主义,保全与否应由当事人自己决定,且行为保全是针对非金钱请求而为之,带有一定人身性,法院不宜擅自代替当事人决定采取行为保全。


  

  2.法院责令申请人提供担保。


  

  3.法院对请求进行审查,包括形式审查和实质审查。在行为保全中,法院应对申请人的申请从严进行审查。因为与财产保全不同,被保全的行为一般具有不可回复性,尽管申请人已提供一定担保,但法院不可以因此而放宽审查标准。否则,极易对被申请人造成无可挽回的损失。


  

  4.法院作出保全裁定并付诸执行。


  

  5.申请人或被申请人不服的,可提出复议一次,复议期间不停止裁定的执行。


  

  6.申请诉前行为保全的申请人应在保全作出后的法定期间内向法院起诉或向仲裁机构提请仲裁,否则法院应该裁定解除行为保全;当事人申请诉讼中行为保全的,保全的实施不影响案件的继续审理。


  

  7.被申请人认为申请人错误申请行为保全,对其造成损害的,可以提起索赔诉讼。


  

  行为保全制度在一些诉讼法较先进的国家和地区已有相当一段历史。但在我国,行为保全还未引起法学界的足够重视。在《海事诉讼特别程序法》中的“海事强制令”以及新修订的《专利法》都已迈出了关键的一步,但也仅属于行为保全性质的规定而已,当中仍有不少不足之处。民事诉讼是我国法院诉讼程序中相当重要的部分,与人民的日常社会活动关系最为密切,现行的民事诉讼法在保全制度上的规定无疑已不足以全面地解决现实中的种种问题,我们应该及时总结审判经验,借鉴先进立法,吸取《海事诉讼特别程序法》在保全方面的合理之处,在对民事诉讼法进行修改时增加行为保全制度的规定,填补这一立法上的真空。


【作者简介】
赵彤,单位为中山大学法学院。
【注释】 引自金正佳、翁子明《海事请求保全专论》,大连海事大学出版社1996年8月第1版,第230页。
引自:林庆苗,陈荣宗《民事诉讼法》,三民书局1996年7月初版,第879页(台湾)。
引自:林庆苗,陈荣宗《民事诉讼法》,三民书局1996年7月初版,第879页(台湾)。
参见沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1991年11月第1版。
杰佛里•C•哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著, 张茂译《美国民事诉讼导论》,中国政法大学出版社。
参见常怡主编《民事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社1996年10月版,第232页。
转引(德)Jaueming, zwangsvollstreckungs—und KonKursrecht, 16. aufl. s. 144f.
引自骆永家:《海峡两岸民事程序法论》,(第七编),月旦出版社1997年2月第1版,第513页(台湾)。


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