立法者设立保全制度的目的无非是为了维护法律的尊严。这里的“法律的尊严”既包括确保判决得以实现,也包括确保人们在民商事交往中及时得到现行法律的有力保护,有效益地处理双方之间的纠纷,同时减少损失的进一步扩大。当事人在因私权纠纷而提起民事诉讼之前或在诉讼中,往往会面临对方当事人将其责任财产隐匿或者处分,或者继续变更涉讼的请求标的的状况,使当事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行,使诉讼结果落空的境况;又或者由于对方当事人继续为侵权或违约的行为,使当事人面临损失或损失扩大的危险。因为诉讼是一个过程,当然地有期限的限制,这一限制不仅针对法院,也同样限制着当事人的诉讼行为。当事人向法院提起民事诉讼和提起诉讼后至获得终局判决一般需要持续一定的时日。在这段时间里,恶意对方当事人很可能继续损害行为或者根据案件审理的发展情势,分析到自己将来可能会败诉甚至被强制执行而趁诉讼尚未终结之时,将责任财产转移或处分,或继续变更涉讼的请求标的的状况以逃避承担法律责任而使将来的诉讼结果落空。如果在立法上没有相应制度制约这些恶意当事人,保护受损一方的权益,那么将无法维持程序正义,而且民事诉讼的程序将会成为浪费并无法达到原来的目的。基于这样的立法目的,保全制度不应该仅是针对财产这一请求对象的措施,它应该是因应不同请求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与适用程序的全面而灵活的一套制度。否则,立法上的真空将会形成制度的残缺,造成法律赋予当事人获得保护的手段上的一种先天的不平等,而这恰恰是违背了诉讼法的基本价值取向的。另外,就民事责任的分类来看,承担民事责任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果这只能在判决产生后方能适用的话未免过于机械,我们的诉讼救济也未免滞于迟钝。在尚未确定一方需承担民事责任之时,另一方当事人只要有初步证据可以证明对方当事人正在进行的涉讼行为属于侵权或违约又或将使将来的判决落空的,应可以申请法院先行制止对方的行为,这实际上就是一种行为保全(当然,在此情况下停止侵害和排除妨害不应是一种承担民事责任的方式),正如为执行赔偿损失民事责任而实施财产保全一样,只不过保全的对象和方式不同而已。基于以上分析,本文认为保全对象应该包括财产与行为两种,进而保全制度也应该细分为财产保全和行为保全。
至此,笔者得出行为保全的定义。它是指:人民法院在诉讼前或诉讼中,根据当事人的申请,强制依据法律规定或合同约定负有义务履行一定行为而不为,或者不为一定行为而为之的义务人为一定行为或不为一定行为的强制措施。为了进一步清晰地了解这一定义的边界,笔者拟将行为保全与一些相近的制度进行比较,这些制度主要包括财产保全、先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施。由于前两者上文已有论及,因此下文仅就对妨害民事诉讼的强制措施进行简要的比较,并且本文的思考焦点是两者的相异之处:首先,在法律性质上,行为保全是一种法律上的强制措施,而非制裁,对妨害民事诉讼的强制措施的性质则是一种程序法上的法律制裁;[6]第二, 行为保全制度的目的是保证实体法上判决得以实现,而对妨害民事诉讼的强制措施的目的则是保障民事诉讼程序的顺利进行;第三,就对象来说,行为保全执行的对象是被申请的当事人,但是对妨害民事诉讼的强制措施的执行对象则可以是当事人,也可以是其他诉讼参加人和案外人等;第四,当事人只可以于判决产生以前向法院申请行为保全,而法院则可以在诉讼程序的全过程对妨害民事诉讼的人适用强制措施,以保证程序的顺利进行;第五,民事诉讼法对行为保全适用的行为种类和具体措施没有明文规定,只有消极的禁止性规定,但对于对妨害民事诉讼的强制措施适用的行为种类和具体措施,民事诉讼法都有明文的规定。行为人必须是在民事诉讼过程中实施了妨害民事诉讼的行为,且该行为必须是行为人故意实施的。此外,行为还须属于民事诉讼法第100条、第101 条、 第102条和第103条所规定的行为之一。通过上述的比较可见行为保全与对妨害民事诉讼的强制措施两者之间存在显著的区别,不容混淆。