2.确认之诉说。确认之诉说又分为两说,第一说认为执行异议之诉为第三人请求法院确认其异议原因的实体法权利存在的诉讼。此说主要持有者为日本学者兼子一。第二说认为执行异议之诉系第三人请求法院确认强制执行为不合法的诉讼。此说为日本学者小野木常主张。其中第一说得到了若干学者的赞同,成为有力之学说,兼子一认为,法院的判决既然宣示执行标的物不属债务人所有,或宣示第三人的其他权利存在,这时执行机关自应受判决的反射效力而不得为强制执行。
3.给付之诉说。主张此说的学者,有认为执行异议之诉是请求法院命令执行机关停止或撤消强制执行的给付之诉;有认为是请求法院命令权利人返还因不当执行而获得的财产或请求法院命令债权人不得为强制执行的不作为给付之诉。换言之,即认为执行异议之诉是原告对权利人的不作为的给付请求权主张。案外人通过此诉讼,一方面请求法院确认其对执行标的物有所有权或其他权利存在,另一方面请求法院判令执行权利人不得对其为强制执行。
4.救济之诉说。此说由日本学者三月章主张,其论点为:执行异议之诉的本质无法从传统的诉讼类型中确认,此种诉讼同时存在确定实体权及排除执行力两种机能,所以应引进新的诉讼类型才能说明其本质。三月章认为采取救济之诉说的理由是,救济之诉的观念与行政诉讼上的抗告诉讼的观念相同,抗告诉讼以推翻既存的行政行为的裁定为目的,其诉讼结果有形成效果。同样,执行异议之诉也以排除外表上合法的强制执行的执行力为目的,其判决也具形成效果。
四种学说各持其理,也各有其弊。本文限于篇幅,不便一一评价,台湾学者陈荣宗在对以上各学说进行批判考察的基础上,提出了以下的观点:“第三人异议之诉(执行异议之诉)之诉讼标的,非以主张确认执行标的物不属债务人所有或不属强制执行之责任财产为内容,亦非确认执行债权人或执行机关之执行不合法为内容,应以积极确认第三人有可排除对执行标的物为执行之实体权利存在为基础,从而请求法院判命执行债权人除去或不得执行之作为不作为给付为内容,所以第三人异议之诉,其法律性质,属于给付诉讼。”[5]笔者较为赞同这种观点。根据此种观点,可推知执行异议之诉的判决之既判力应及于对第三人的可排除对执行标的物为执行的实体权利的确认和判命执行债权人除去或不得执行的作为或不作为给付。明确了执行异议之诉性质这一基本问题,就便于讨论其他问题了。