很多学者将电子数据归于书证。理由是:
首先,1999年颁布的《合同法》第11条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其它形式。书面形式是指合同书、信件、和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。”该条就明确规定了电子数据是书证的一种形式。其次,数据和书证一样,都是以其记载的内容或表达的思想来证明案件事实的存贮的介质不同而已。
其实这个观点是有失偏颇的。电子数据在信息社会广泛存在,但各国立法都没有明确其法律地位。鉴于此,联合国《电子商务示范法》及各国相关立法中,都力图用“功能等同法”把电子数据视为书面形式而使其为本国法律所接受。如《电子商务示范法》第6 条规定:当法律要求信息须采用书面,则假若一项数据所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求[17]。
我国合同法第八条正是这种努力的表现。但是,它们都没有把电子数据规定为书证的意思。而且,证据类型并非仅由其外在特征决定。虽然合同法把电子数据视为书面形式,但书面形式不一定就是书证。我国法定七种证据类型中,除了物证、视听资料不能以书面形式出现外,其它类型的证据都表现为书面形式。可这并不妨碍它们成为独立的证据。如勘验检查笔录是以书面形式出现的,也是以其内容证明案件事实的,但我国法律没有规定它是书证。另外,当以电子数据的形式订立合同时,的确是以其内容、思想来证明事实的,但其它法律行为未必如此。如被国家安全部门追踪、记录下来的黑客进攻某系统时“游曳”的痕迹,并不是以其内容、思想来证明的,它只是犯罪过程的记载,就像是被录像机拍摄下来的盗窃过程一样,这样的电子数据显然不符合书证的特征。再者,把电子数据归于书证,不能反映它易于伪造这一本质特征,而这一特征使电子数据的证据价值远远低于书证证据价值。
相比之下,把电子数据归于视听资料的理由更为充分。首先,电子数据符合视听资料的几个特征。第一,视听资料是指以录音、录像、电子计算机或其它高科技设备所存储的信息来证明案件真实情况的资料。可见,视听资料是包括电子数据的。第二,视听资料的产生、传播、储存等都是以电磁、光学等非纸质形式进行的。第三,二者都必须借助一定的设备才能为人所感知。第四,它们都极易伪造。