论现代司法的政治制度化功能

程竹汝

　　任何政治体系中都包含有一个特定形态的司法结构，就政治社会学的观点来看，这个结构通常履行着社会控制、社会整合、政治制度化等重要的社会政治功能。但这些功能在历史上是不断变化的。与古老的社会控制功能相比，可以说政治制度化是现代司法结构典型的功能特征。在历史上，这种功能是近代以来，特别是二战以后才开始凸现出来的。准确地说，它是随着宪政主义的实践而发展起来的。理论上，司法权原本被认为是国家权力中最弱的一种，但这里的所谓“弱”并不是指司法权对社会的作用弱，而是指相对于立法和行政权来说，它无力与之相抗衡，处于弱势的地位。也就是说，立法权、行政权可以作用于司法权，而反过来司法权则很少能够作用于立法权和行政权。这种观念在孟德斯鸠分权制衡的理论中早就有着典型的表现，虽然他认为三权中的任何两个合二为一都会危及人类的自由，但是就制衡而言，司法权的作用则几乎等于不存在。这位以分权理论被人们甚为推崇的思想家其实尚未发现司法权足以发挥制衡作用的机制。因此，他所强调的制衡，主要是行政与立法之间的事情。[1]然而，随后宪政实践的发展，改变了司法权很少能够作用于政治系统的局面，特别是行政诉讼与司法审查等制度的发展使司法权在行政和立法领域获得了延伸。对这些司法权新近发展起来的作用，我们可以在理论上将其概括为：现代司法的政治制度化功能。

　　一、政治制度化：现代司法典型的功能特征

　　（一）规约政治权力是政治制度化的核心命题

　　在政治学上，我们称之为政治制度化(political institutionalization)的理论范畴指的是什么？首先，它是一个政治社会学的范畴。社会学上的制度化(institutionalization)最初是指群体和组织的社会生活从特殊的、不固定的方式向被普遍认可的固定化的模式的转化过程。它是群体与组织发展和成熟的过程，也是整个社会生活规范化、有序化的变迁过程。具体包括共同的价值、统一的规范、系统的机构的生成和建构过程。[2]从这一概念的基本内涵来看，由于规范、机构等要素及其社会生活的规范化、有序化同政治的本质联系，它被引入政治学领域是极为方便的和顺理成章的。其次，政治制度化特别在政治发展理论中被强调，它与政治民主化一起被学者们用来说明政治发展过程的一般规律。亨廷顿甚至认为政治制度化的水平可以成为衡量一个国家政治发展的尺度。[3]虽然这位学者在使用这一概念时表现出了某种偏向——强调参与的制度化，但是，在根本上政治制度化仍然是指政治生活的规范化和有序化。就此而言，规约政治权力应该是政治制度化理论的核心命题。既然政治权力的形成有赖于共同的价值、统一的规范、系统的机构动员、组织起来的资源，那么，它的行使照例就必须受到这些价值、规范、机构的规约。政治权力的生成和运用是否能够走上制度化轨道，无疑构成了各种政治制度存在的基本理由。[4]

　　在学界，人们很少将司法的政治功能与政治制度化在理论上联系起来，他们在谈到司法的相应功能时，比如谈到行政诉讼和司法审查的功能时，更多地强调的是它的民主意义。在上世纪90年代初，中国行政诉讼制度建立之时，学界为之欢呼和喝彩的话语主要是“民主”的。这是因为在中国，人们长期以来一直认为民主有着价值上的终极意义，而程序、制度充其量只是个工具。忽视制度化和程序的价值被认为是中国政治学和法学的一个明显的缺陷。[5]因此，当政治发展理论强调政治制度化范畴时，人们仍然热衷于谈论参与式的民主，而并未将规约政治权力看作是制度化建设的核心要义。在这样一种理论背景下。司法的政治功能与政治制度化在理论上便缺少必要的联系环节。其实，即使我们在终极意义上强调司法在政治领域的民主作用，但这种作用归根到底还是通过规约政治权力的机制表现出来的。政治制度化无疑涉及到政治过程的许多方面，但就其核心和目的来说，规约政治权力才是最重要的。因为只有政治权力趋向于规范性的运作，人们政治生活的规范化和有序化才是有指望的。因此，与其说司法的政治功能具有民主化的意义，不如说它更多的是具有制度化的意义。

　　在理论抑或经验领域，规约政治权力的方式和途径无疑是多方面的，但是，能够将政治权力导向制度化方向的方式和途径，法律和司法的途径恐怕是最为恰当的，目前尚未发现比它更为有效的方法。司法功能的这一特色是由它本身起作用的独特方式所决定的。首先，它是常规的、经常起作用的机制，这一特点与我国以前经常采用的一次性的群众运动方式相比较，其制度化的特点就充分显露出来了；其次，它是现成的，在历史上有着相当高的社会化程度，存在着为社会广泛利用的基础；其三，它是程序化的，程序成了连接政治权力与司法过程的常规性通道，只要这条通道畅通，对政治权力的规约就具有制度化的意义。也就是说，它是以一种制度化的方式来规约政治权力的。事实上，托克维尔强调司法制度应该是公民用来与国家权力相抗衡的形式时，也正是看中了司法的这一特殊功能。[6]对此，我国也有学者评论说：“司法制度在为公民提供制约政府权力的机制的同时，也对民众表达怨情规定了制度性的限制。司法体制的运作是遵循国家制定的法律，要严格地依照法律上的程序，要以证据作为判案的基本依据，使得司法在限制国家权力的同时也限制着民众表达不满的方式，从而有助于形成良好的社会秩序。”[7]由此看来，司法功能是制度化规约政治权力方式中最重要的部分，它的发展说明了社会对待滥用政治权力的反应机制发生了根本的改变——将历史上由来已久的自发的、爆发性的、非常规性的反应机制转变成为了自觉的、缓释性的、常规性的反应机制。毫无疑问，这个对社会有着重大意义的变迁过程构成了我们称之为政治发展的特征之一。