(二)国外反垄断法规制的行政性垄断行为的比较分析
已如前述,美国反垄断法和欧共体竞争法并没有关于行政性垄断行为的明确规定,所以我们还是考察转轨国家,特别是我们应当主要借鉴的俄罗斯、乌克兰等转轨国家反垄断法对行政性垄断的规制法例。
有关俄罗斯联邦反垄断法关于行政性垄断的具体形式的规定,主要包括:(1)限制竞争的法令、决策和行动;(2)可能限制竞争的机构设置和权力授予;(3)限制竞争的协议(协同行动);(4)行政机关官员参与企业经济性活动。其中每一项又都有更细致全面的列举规定。乌克兰关于行政性垄断的表现形式的各种列举,主要包括:(1)出于限制竞争的目的,禁止某个经济领域建立新企业或企业的其他组织形式,以及限制某种活动或者某种产品的生产;(2)强迫企业加入某联合体、康采恩、跨行业或地区以及其他的企业集团,或者强迫企业订立优惠合同,承担向某些消费集团提供价格便宜的商品;(3)做出可导致市场垄断地位的由中央分配商品的决议;(4)发布禁止在共和国某个地区销售来自其他地区商品的命令;(5)向个别企业提供税收或其他方面的减免,由此使它们相对其他企业取得优势地位,导致一定商品市场的垄断化;(6)限制企业购买或者销售商品的权利;(7)对个别企业或者企业集团发布禁令或者限制。此外,乌克兰反垄断法第6条还禁止最终导致违反该条规定的国家机关委托管理权的行为,即如国家机关委托有关主体实施上述行为,同样构成违法。但是,以国家安全、国防和其他公共利益的理由可以豁免适用第6条。
比较而言,俄罗斯、乌克兰等国家反垄断法的相关规定在以下几个方面值得我们借鉴:(1)从行政性垄断的行为性质出发进行列举,而非我国学者在研究时侧重于从主体出发进行列举。如将行政性垄断行为划分为“法令、决策和行动”,“机构设置”“协议(协同行动)”,只是在第4类上涉及行政官员作为个人主体参与企业经营问题。这与我国将行政性垄断以地方政府、政府部门、行政性公司等主体标准划分行为的特点显著不同。(2)关于通过机构设置、官员个人参与经济活动属于行政性垄断行为的规定,在我国目前还没有专门研究涉及此类问题,但这并不意味着我国不存在此类问题,实际上,以种种正当名义设置机构来限制竞争的事例不胜枚举,如著名的郑州“馒头办”就是个明显例子。另外,我国行政官员参与经济活动更不鲜见,各级政府官员同时兼职任本地或所属行业的国有大中型企业董事长等高级职务早已经习以为常。对于此类现象,学界没有引起足够重视,反垄断法如果仍然不予相关规制,则所谓的“官商垄断”将很难根治。(3)反垄断法明确规定“法令”等规范性文件造成的行政性垄断问题,再次提醒我们,对于行政性垄断的规制如果不追根溯源,处理政令甚至规章等抽象行政行为,则永远无法实现反行政性垄断保护竞争秩序的立法目的。