(三)中国反垄断法关于行政性垄断法律定义的具体设计
我国目前正在制定反垄断法,在该法中对有关行政性垄断的内容加以规定,已经成为学界和实践界的共识。但涉及具体的规制方法,首先就面临着一个如何对行政性垄断下一个法律定义的问题。根据法律定义的一般要求,并参考各有关国家已有的立法例,通过综合比较分析,笔者认为,俄罗斯关于行政性垄断的定义模式,对我国反垄断法对行政性垄断的定义有重要参考意义[5](第8-10页)。俄罗斯关于行政性垄断和经济垄断一并在反垄断法上界定成一个综合性垄断的概念,一方面,明确揭示了行政性垄断反竞争的经济本质,为反垄断法规制行政性垄断提供了理论依据;另一方面,也使人们在观念上把行政性垄断和经济垄断等量齐观,将二者的违法主体————经济实体和行政机关,置于同样的法律地位,从而有效地回避了一些学者根本不承认行政性垄断的特殊性,而坚持要求将两种垄断在主体上同等对待的理论分歧。因此,此一看似简单的法律定义实际上解决了很多理论问题。笔者认为,在我国反垄断法对于行政性垄断的法律定义中,在对有关表述作出对应修改的前提下,应当考虑采取俄罗斯的定义模式,即我国反垄断法应当将两种垄断————经济垄断和行政性垄断,一并界定为:垄断行为是指经营者或政府(含中央政府)及政府各部门所从事的与反垄断法规相“抵触的行动,以及没有法律、行政法规依据采取的趋向阻止、限制和排除竞争的行动。”
上述界定与学理上一般将行政性垄断定义为“行政主体没有法律行政法规依据,利用行政权力,采取的限制正常市场竞争的活动”有所不同。这些不同,一方面是法理定义和法律定义的必然区别,另一方面并不表明行政性垄断的法理界定和法律定义毫无联系。二者之间的关系主要表现在:第一,两者所及行政性垄断的主体均包括中央国家行政机构;第二,法律定义以“政府及其所属部门”代替法理定义“行政主体”的表述,是基于照顾公众认知习惯的考虑,但对于非行政机关的其他行政主体利用行政权力限制竞争的行为并非毫不涉及,而可以以补充条款的形式,在附则中或者其他适当的地方以“参照执行”等相应表述予以追及。而且除其他行政主体之外,也应当将同样带有公权力属性的一些垄断,如党的机关、司法机关、军队、妇联、共青团等所实施的一些垄断行为的规制问题与对非行政机关的行政主体的垄断行为同样处理。否则这些垄断将成为反垄断法的一个盲区而仍无规制的法律依据,但其现实危害性同样不容忽视。第三,俄罗斯将违反反垄断法和其他一切因为行政权力的行使趋向限制竞争的行为都予以禁止,当前还不符合我国以国有经济为主体的经济现实。众所周知,我国有相当多的法律规定了利用行政权力造成的行政性垄断,使之成为合法的国家垄断或者所谓的国家垄断专营等[6](第54-58页),反垄断法的出台不可能使这些现象立即消除。因此,对于有法律依据限制竞争的行为应当予以排除适用。当然,这些垄断有很多是对市场经济发展有害的垄断,笔者也不认为都应该予以纵容。对于如何消除有法律依据但实际上又有害于经济发展的所谓国家垄断或者国家特许专营等,可以通过其他立法形式加以规定。