行政性垄断与法治原理的背离
——基于法治原理和经济计量探析行政性垄断的危害（上）
余晖;宋华琳
【摘要】这是中国经济体制改革研究会公共政策研究部“行政性垄断及其改革”课题的一部分。
反垄断法虽然获得通过，但其中对行政性垄断的规制语焉不详，构成今后执法过程中的最大难点。本课题从行政性垄断的概念、分类、表现形式、成因、国外经验和政策建议等方面进行了迄今为止最完整的梳理，希望能对立法机构制定相应的实施细则和指南发挥积极的借鉴作用。本课题的其他几个部分将择机陆续发表。
【关键词】平等保护原则；法治国家；
反垄断法；经济自由
【全文】
在美国、欧洲等国家和地区，是在市场经济已经成熟的情况下制定反垄断法。而在中国计划经济时期没有市场的存在，经济的运行基于政府的计划安排，供应和分配都听从于政府指令。在今天的社会主义市场经济下，企业的规模和市场控制能力都较为有限，对市场经济最具威胁的还是政府对经济行为的过度干预，其中尤以借行政性垄断限制竞争为甚。大量不合理的行政性垄断有悖于法治原理，侵害了宪法上的经济自由，违背了平等保护和法律保留原则，侵害了作为市场经济要义的公平竞争秩序。
对经济自由的侵害
市场经济的本质就在于自由、平等与等价交换。市场主体要在市场经济条件下实现自己的经济权利，首先必须有经济活动的自由权。如果没有经济自由，市场主体将无法自主作出经济决策，无法自主地从事交易。因此经济自由是市场经济中对个体经济权利的最基本要求，处于个体经济权利的最核心位置。[1]经济自由是包括投资、就业、消费等在内的经济活动不受他人强制的状态。而行政性垄断可能对一切经济自由构成限制，特别是体现在对经营自由和消费者自由的侵害上。
经营自由体现了个人和团体在经济领域的发展空间，是推动现代社会经济发展的不可或缺的因素。民国时期的宪法学者张知本曾云“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步。”[2]经营自由是市场主体最基本的权利，生产什么、生产多少、何时进入、何时退出、销售给谁、销往何处、售价几何等等，都应是企业自己的事情。但是在行政性垄断条件下，通过许可或审批的设定，通过对市场的封锁和分割，侵害了市场主体的经营自由，特别是侵害了它们进入市场的权利、退出市场的权利和销售商品的权利。
