(二)行政垄断是对行政权力的滥用
行政权力的滥用是行政垄断与经济垄断的又一个重要区别。行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的,但它们滥用优势的形式不完全相同。经济垄断是经济优势的滥用,主要表现为“以集中的经济力或者联合的经济力支配市场,从而使他人成为经济从属者的可能”。[2]这种滥用与国家的行政权力无关。而行政垄断所滥用的优势是行政权力,首先是行政权力介入市场或者经济活动,其次是这种介入违反了行政主体行使职权的要求。因此,行政垄断是一种行政违法行为。
(三)行政垄断主要表现为“抽象行政行为”
由于行政垄断主要是政府及其所属部门实施的行为,其实质是凭借行政权力排除、限制或者妨碍市场竞争,因而往往以政府规章、命令、决定等形式表现于外,而且其内容一般都是指向不特定的市场主体或者市场行为,具有普遍的约束力,因此其抽象性较为突出。
(四)行政垄断具有鲜明的行政强制性
行政垄断是以行政权力为支撑,借助行政权力的权威不正当地干预市场竞争。对特定市场上的企业而言,它们既不能无视行政垄断的存在,也不能逃避或者抗拒行政垄断的强制力量。否则,它们就会受到“国家强制力的制裁”。[3]正因为如此,行政垄断才是一种比经济垄断危害更严重、更持久的垄断,成为制约我国社会主义市场经济健康发展的主要障碍。
二、反垄断法调整行政垄断的基础
市场经济存在和运行的一个基本要求就是承认竞争和保护竞争并禁止非法限制、妨碍和排除竞争的行为。行政垄断作为一种利用行政权力破坏竞争、谋取地方政府利益或者政府部门利益的垄断行为,反垄断法没有理由将它排除在自己的规制范围之外。道理很简单,反垄断法规制哪些反竞争的垄断行为,不是以行为主体来判断,而是依据行为的性质和法律后果。行政垄断实质上也是一种以经济为内容和目的的垄断。因此,反垄断法应当将行政垄断纳入自己的调整范围。
(一)反垄断法调整行政垄断的经济基础
行政垄断与经济垄断的确是两种截然不同的垄断,但两者也具有许多一致性。如前所述,行政垄断实质上是一种以经济为内容和目的的垄断,它与经济垄断的一致性正如有学者指出的,一是主观要件的一致性——滥用优势,二是客观要件的一致性——市场准入的限制。[4]具体分析,他们的共性表现在: