近日来，“醉驾不应一律入罪”的观点即凸显出这一问题。即在反对醉驾浪潮中形成的代表民意的醉驾条款，其剔除其他情节要求的规定本身就已表明立法者对其严重社会危害性的考量，亦即“醉驾”本身已被视作排除情节显著轻微不认为是犯罪的考量因素，以《刑法》第13条但书规定为由对醉驾作出司法出罪化。诚然，与立法活动所面对的“醉驾”这一抽象问题有所区别的是，司法者面对的必然是纷繁复杂的具体化的案件事实，最高法院的“醉驾不一定入罪”的态度是审慎的，但其给出的出罪理由却显得过于随意，合理的阐释应当从危险驾驶罪构成要件本身出发，而非动辄适用难以具体操作且不具说服力的抽象但书规定。
由此，我们须从醉驾条款之构成要件着手，方能真正探寻到罪与非罪区分之合理阐释。《刑法修正案（八）》最终定稿取消了草案一审稿中“醉驾条款”中的情节条件，我们由此也可看出立法者的态度：立法者赋予司法者对该罪的出罪解释空间是极为有限的，仅在于区分酒后还是醉酒，而这一区分标准则是明确的。有学者认为，“就醉驾而言，其情形较为复杂，如果不正视其中的差异性，而简单地搞‘一刀切’，则不符合刑法谦抑性的理念”，[11]并认为区分“醉驾犯罪”与“醉驾违法”主要可以考虑如下因素：行为人醉酒的程度、醉酒的原因、醉驾持续的时间、醉驾的路程、醉驾的路段、醉驾的次数等。[12]笔者对此不予苟同。一方面，“醉驾违法”的提法是否科学值得怀疑。对于酒后驾车行为，《道路交通安全法》第91条已明确区分酒后驾车与醉酒驾车，将前者界定为违法行为而将后者界定为刑事犯罪行为。另一方面，将行为人醉酒的程度等量刑情节作为司法出罪情节，实际上，我国法律已经明确了醉酒驾驶的认定标准，即每百毫升血液中含酒精20毫克以上为酒后驾车，每百毫升血液中含酒精80毫克以上为醉酒驾车。那么，在行为人已达到醉驾标准，再以醉酒的程度作为出罪考量因素，那么究竟酒精含量多少为醉驾的出罪标准呢？这不仅有损法律的明确性与严肃性，也不利于醉驾犯罪的严格执法，加大了司法裁量的恣意性。此外，醉酒的原因、醉驾持续的时间、醉驾的路程、醉驾的路段、醉驾的次数等仅仅是量刑情节，以一些所谓的酌定从轻量刑情节综合考虑为由，对醉驾作出出罪化的观点，也同样是值得质疑的。究竟酌定从轻情节的程度要轻到何种程度？要包含哪几项酌定从轻情节才能不认为是犯罪？其标准依然是模糊的。
