然而，在立法中要完全实现罪量程度的明确化也是相当困难，甚至在此提出这种成罪之量的明确性要求本身是否有实际可能也是存在疑问的，但这并不表明笔者对其持悲观态度。要使司法者回归规范主义以最大程度尊重立法者，那么立法者也应做出自己最大的努力，以使罪量因素在分则条文中明晰化。如果说量的规定性在总则中只是一种宣言式的规定的话，那么，具体的定量内容应由分则来予以解决。综观刑法规定，主要有三种规定方式：一种是明列式；一种是概括式；还有一种是无规定。[9]前两种规定方式包括情节犯、数额犯、结果犯等类型，立法者在刑法分则条文中对这些犯罪的定量因素至少已作出明确表态，从维持并平衡刑法必要的明确性与灵活性角度出发，笔者认为明列式与概括式均为可取。问题的关键在于，对于分则缺乏罪量规定方式的行为犯、危险犯等情形，应如何区分犯罪与一般违法，或者说是否有司法区分之余地？笔者认为，在我国，刑事违法与一般违法之间，是依照行为程度而划分，行为的程度实质上就为行为犯的罪量规定。如伤害罪与一般伤害行为，盗窃罪与一般盗窃行为等。理论上而言，行为犯中的行为亦有入罪程度上的标准，其区分应结合刑法与行政法等其他非刑事法律综合考察。
三、回到醉驾入罪的争议
让我们重新回到“醉驾是否一律入罪”的争议，观点的交锋可以说很大程度上根源于上述问题的未竟解决。支持“醉驾不应一律入罪”的论者，基本上都是从以刑法总则“但书”条款钳制刑法分则所有条款出发，以实质主义解释立场，将某些较为轻微的醉驾情形解释为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。例如，有观点指出，“我国《刑法》第13条的但书条款属于总则性规定，而总则对于分则具有全面的统领作用，适用于分则所规定的所有罪名。因此，对法律无特殊情节要求的行为犯、危险犯（如我国刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危险驾驶罪）并非一律定罪，而是仍然要考虑总则的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”[10]笔者认为，以上论证理由的严谨性值得怀疑。从理论上来说，刑法总则条款当然具有统括分则的效力，其统括效力体现在对立法活动中的罪量宣示，旨在引导罪刑设置中罪量因素的明确性，然而但书规定的统括效力对于司法活动中具体罪名的认定而言，则应是具体的。也就是说，但书规定统括下的刑法分则条文的构成要件是明确而又具体的，司法者据以裁量的依据是犯罪构成的具体要件，而非脱离刑法分则具体构成要件的但书标准。司法中判断罪与非罪的依据，脱离开具体犯罪构成要件转投但书标准，无论从逻辑思维还是论理说服力方面都是不够到位的。故而，从深层次看，但书规定作为犯罪概念的一部分，其对司法认定的作用是间接的，而连接两者的桥梁则为分则条款中的具体构成要件。脱离开危险驾驶罪中醉驾犯罪的具体构成要件而谈醉驾出罪的抽象标准，在笔者看来是没有多大意义的，因为此种论证方式对于任何犯罪都能适用，进而忽略了罪与罪之间构成要件的差异性。
