其二，直接以但书规定作为司法出罪化理由，将使我国犯罪构成理论处于尴尬境地。在大陆法系刑法理论上，这种类似的价值评价则在犯罪构成体系内与实质违法性相关的重要理论，如社会相当性和超法规阻却事由予以完成。而依据奠基于社会危害性之上的我国犯罪客体理论，非犯罪行为当然因不具备严重的社会危害性而不能齐备犯罪构成。这给司法中对于个案的救济带来了难题，即如何将形式上符合犯罪构成的行为进行出罪化并完成充分的说理？如果仅仅以但书作为司法者出罪化理由，那相当于向世人昭示，司法活动中，社会危害性也意味着现有犯罪构成理论的失败，其不足以完成判别罪与非罪的功能，犯罪构成是成立犯罪的唯一标准原则也将难以得到恪守。“倘使犯罪构成连这项基本的使命都无法完成，试问这样的犯罪构成体系其正当性如何获得，其合理性又如何保证？”[2]
其三，纵使将但书规定纳入犯罪构成要件之内予以考虑，[3]直接将但书规定作为司法出罪化理由，仍不可避免以下一些缺陷：第一，缺乏集中、统一的标准，导致但书的适用必定是零散的、无机制的；第二，这种任意性很强的司法出罪方式架空了刑事违法性标准，对刑事法治秩序造成冲击，破坏民众对于刑事法治的信任感；第三，与司法犯罪化相类似的是，这种以但书规定为由的司法出罪化同样反映了司法实践的实质解释冲动，而将其解释的标准作一拔高之后，无非就是一个社会危害性。亦即本应作为立法者设置罪行时考量的抽象的社会危害性因素，在司法实践中以但书规定运用的方式悄声无息地对社会危害性因素进行了再次评价，其中难免会发生具体评价中的冲突，无疑加大了司法权僭越立法权的风险。正如有学者指出的，“将这种‘不认为是犯罪’的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大？这种不认为是犯罪的认定，不仅限于人民法院的认定，也包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查，包括人民检察院不起诉。多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。”[4]
二、回归规范主义—但书不能单独作为司法裁判依据
由上述分析可知，司法实践中脱离刑法分则具体犯罪的犯罪构成标准而直接以但书作为司法出罪化依据的做法，是司法者没有对立法者予以最大尊重的根源。在刑法解释方法上，素有形式解释论与实质解释论之分，出于实质解释论的偏好，司法犯罪化与司法出罪化是司法实践中解释的两种偏向。对于司法中的这两种倾向，我们都应保持必要的审慎。以往讨论较多的是对于司法过度犯罪化从而偏离罪刑法定的质疑。[5]而对于司法出罪化，我们同样须保持必要的克制。须知刑法不仅是犯罪者的大宪章，亦为善良人的大宪章，如果说过度的入罪化违背了罪刑法定保障人权之宗旨，那么不适当的出罪化同样不利于法益的保护。因此，在司法操作层面，无论是入罪化还是出罪化均应当严格以犯罪构成为规格，亦即回归规范主义，司法者方能对立法者表以最大的尊重，司法者应当牢牢把握但书规定司法适用的逻辑规则。
