事实上，法官因公、因道义负伤而致留下不影响工作的残疾，是否就要被清理出法官队伍呢？如果继续留用是否违反了《法官法》关于“健康”的规定呢？何况，潜心司法审判事业，矢志不移，经年劳累以致积劳成疾的优秀法官是否会因“健康”问题而退出法官队伍呢？
2.学位与从事法律工作的年限[20]的逻辑二律背反
要求具有一定的学位和工作年限是或许是为了深化法律对法官“精英化”的要求之故，但从法官权利能力的视角研讨这个问题，我们不难发现这一项规定也是颇耐人寻味的。从表面上看，具有硕士、博士学位者比不具备者在担任法官时的年限条件“优惠”或“打折”了一年，事实上具有硕士、博士学位者按此规定充任法官和高级人民法院、最高人民法院法官则需比不具备者多费掉2年至10年的时间，[21]况且，完成法学学历教育、具备基本素质之后，学历、学位与实际能力和法律资格似乎并无太多的必然联系，更无因果关系，更何况具备法学院文凭只不过是一个最起码的要求，[22]何必多此一举！
3.是否可以算作一项“保护性条款”
笔者不能断言是否因为我国法律基于考虑到了现在法院系统中不合格人员问题，便采取了这项非常“务实”的过渡性办法，即在以法律明确设定法官权利能力的同时，还以法律进一步规定：法律施行前的审判人员没有达到学历条款所设定的程度时，还可以让他们继续留在岗位上接受培训。至于怎么留？采取什么样的培训办法？留多长时间？培训出什么样的效果？等等，一言以蔽之，就是“具体办法由最高人民法院制定”。[23]显然，这一条款在适用中可能只会起到以牺牲司法公正为前提而保护部分留在岗位上接受培训人员利益的作用，这项对内“务实”的规则如果用在法律人力资源严重紧缺的时代尚可充作权宜之举，而随着我国法学教育事业的发展和法院工作人员学历水平的提高，这种现象是否与我国建设法治国家的主旨相去甚远？
看来，我们的实践经验对于立法的价值取向起到了相当大的影响作用。庞德(Roscoe Pound)的论断似乎是带有一定普遍意义的说服力：“经验在这个基础上被理性所发展，而理性则受到经验的考验”。[24]从实质上讲，法官权利能力只是由国家法律设定的公民可能成为法官的一种权利资格，并非实际权利或现实利益。由于东方的经验往往比西方的经验更注重稳妥性而忽略必要简约，所以比较而言，国外法律关于法官权利能力的设定显得相对简洁，但更加注重公正，通常只有国籍和学识两项要件才是其立法的真正重点所在，其他要求（作为法官权利能力的要件）一般不多。我国法律关于法官权利能力的设定，则条款因过于丰富而略显偏多，公正因其象征性过强而尚待从本质内涵上充实。而作为体现当代法制先进理念的“公正”问题，如果在法律制度中广泛存在空白和模糊，势必会对法律推理的三段论逻辑方法的有效范围增加限制性障碍，导致法律推理不必要的大前提空白。[25]由此可见，我国法律关于法官权利能力的规定似是有进一步修改完善的必要，更何况，西方法学者也同我们的许多学者一样，越来越多地主张“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。[26]
二、遴选优秀法官机制的法理基础之二：国家对法官行为能力的标准定制与度量——以智慧、知识为先决条件，强调实际能力的先进性
张文显、郑成良等学者所译哈特(H?L?A Hart)《法律的概念》(The Concept of Law)一书有观点认为，法律必定是一种特殊的社会规则，其特殊性就在于它是第一性规则和第二性规则这两个既有区别又有联系的规则的结合，这是法律制度的中心。[27]其所谓第一性规则是指为社会成员规定义务、责任的规则，第二性规则是指那些授予权力的规则。二者的结合其实就是一个度量——标准问题，这个度量或者标准也是立法制约起点。这些规则的功能当然在于为评价法律制度的效力标准。[28]如果说法律关于法官权利能力的设定主要是一种赋予公民可能成为法官的权利资格规定，那么法律关于法官行为能力的设定，则更是一种关于公民可以依法担任法官职务所必需的实际能力、水平和整体素质的综合要求，就是一种更进一步的法定“技术”标准，只有首先具备了法官权利能力，并进一步达到了法官行为能力法定标准的公民，才会真正的成为法官。因此，法官权利能力，表明了公民成为法官的一般可能性，法官行为能力则进一步表明了公民成为法官的职业可能性，这种职业可能性，对于前者的一般可能性而言，就是相对现实性。所以，各国法律对于法官行为能力问题，都会设定更加符合于法官职务要求的和较一般职业更具自身特色的起点制约条件，从而强调其法官实际能力的先进性。作为法官除具备法官权利能力外，还必须具备符合法律规定的法官行为能力，即履行法官职务所必需的职务能力。其检测办法之一是通过国家制定统一的标准，由希望成为法官者通过艰苦的努力来获取（达到），否则也不能成为法官。
