2. 如何把握传统法文化在现代基本权利保障中的定位及影响
中国传统法文化是中华民族几千年来形成的关于法的意识观念、纠纷处理方式及规范制度的总称,是几千年法律实践活动及其制度构建的结果,具有高度稳定性和持续性。近代以来,由于中国国力的衰弱,西方发达国家为主导的文化价值理念辐射到中国,对中国传统法文化构成强有力的冲击,在一定程度上导致人们对于传统法文化的认识走向多元化、虚无化[8]。伴随着经济全球化浪潮,传统法文化的保护和发展面临着更加严峻的形势,由此也带来一些社会问题: 一是许多富有中国特色的法文化理念和价值已经摒弃或正在消失; 二是大批从国外引进的法律制度出现文化不适用性,无法达到预期的规范效果。这不能不让我们反思传统法文化的价值和意义,尤其是在现代人权理念下如何发挥传统法文化在基本权利保障领域中的作用?
无论从何种角度来分析,无可否认的是,基本权利的制度建构以及基本权利的实现都离不开特定的文化语境。对于外来的权利话语而言,它在中国的传播和实践需要经历一个特定社会情境转化和特定社会民众认同的过程。事实也证明,人类社会在寻求法治、权利及宪政的共性标准的同时,也越来越无法回避民族文化或本土文化的发展。然而近百余年来,中国人在对传统法文化的不断批判中失去了“自我”。在我们现代法治及权利研究中,我们找不到传统的影子。因此,立足本国基本权利状况,重新解读中国传统法文化在基本权利保障中的定位及影响不仅是基本权利研究的需要,也是中国法治建设找到文化基石的需要[9]。同时,从更深层次而言,如不采取措施保护,不仅作为世界主流文化之一的中华文化也将会逐步衰落,而且作为中国现代法治发展的文化根基将逐步消失,中国的法治发展就只能沦为西方文化的附庸,从而丧失独立性[8],无法在世界政治生活舞台上把握话语权。
3. 如何实现基本权利救济的可操作化
复杂的法治话语形态提供了观察和解读我国基本权利保障困境的一种必要和有意义的角度,而基本权利救济问题正是法治话语中最为基本的和最为重要的成分,甚至可以说当下中国基本权利发展困境的核心问题之一即基本权利救济问题。当代中国基本权利保障中所面临的法治话语悖论的实质就在于基本权利在贯彻落实时陷入了“保障”与“救济”相互脱节的尴尬处境[10]。在基本权利保障的问题上,我国存在一个令人深思的现象,那就是在纷纭的关于基本权利救济途径的讨论中唯独缺少直接宪法救济的声音,仿佛基本权利于宪法而言乃是“不关己”的事情,这一“宪法缺位”的现实耐人寻味。在基本权利保障这一关系到宪法的价值根基的问题上,宪法必须为之提供全面的、充分的救济途径[11]。无可否认,在基本权利受侵害后寻求宪法救济的问题上,我国没有诸如美国、德国或者法国等西方国家的违宪审查制度,难以为基本权利提供直接的救济途径。但我国有自己的宪法审查制度,如果能将该制度予以完善并予以充分适用[11],它就能在很大程度上拓宽基本权利保障领域,充分发挥宪法在基本权利保障中的重要作用。