第二,反垄断法的结构,应反映规制垄断行为的多种类和多层次的要求。前已述及,在立法中不必特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性。但是,垄断的不同特性是客观存在的。因此,必须在反垄断法的结构上反映垄断行为规制的多种类和多层次要求。既要注意两大垄断类别的不同,又要注意在同一类别的不同垄断行为的差异。在坚持适用反垄断法传统规制措施的同时,必须对于行政垄断采取特殊的规制措施,如撤销限制竞争的决定,加大行政处罚的力度,包括没收因行政垄断所获地方收入和严肃处分作出限制竞争决定的决策者等。
第三,行政垄断不应列入反垄断法作出豁免性规定的范围。所谓豁免性规定,即“适用除外规定”。“适用除外”的垄断行为与非限制竞争行为不同,它并不是对竞争秩序毫无影响的行为,而是具有限制竞争性质的行为。但是,它是为反垄断法或相关法律认可而合法进行的行为,或者经反垄断执法机关许可而合法进行的行为。对此,有的学者又将其细别为“本来的适用除外”和“后退的适用除外(例外的适用除外)”[23]前者,指在制定反垄断法时就被确定了适用除外范围,无需再经任何政府机关许可(如自然垄断、知识产权的行使、合作社的组建等);后者,指违反反垄断法的一定行为,在一定要件下被反垄断执法机关例外许可(如不景气对策卡特尔、合理化卡特尔、中小企业联合卡特尔、中小企业出口卡特尔等)。
何为被许可的一定要件?不同国家和地区的立法例和学说是不同的。
其一,根据不同行为,规定被许可的不同要件。日本的立法和学说就采此原则。以不景气对策卡特尔为例,立法和学说均确定它的构成要件是:1.特定商品供给大于需求而过剩,出现供求极不平衡的情况;2.该商品的价格降到其平均费用下;3.经营该商品的相当部分的经营者继续经营有困难;4.按照企业经营合理化的要求,难以克服“2”和“3”情形的困难24.其他被许可的限制竞争行为,也分别有不同的构成要件。
其二,规定被许可的一般性条件。我国省的公平交易法和台湾学者的学说对于卡特尔的“适用除外”即采此原则。其被许可的要件是:1.符合联合行为的要件;2.符合公益条款,即有益于整体经济与公共利益;3.经中央主管机关许可[25].
显然,行政垄断既不应被列入“本来的适用除外”,也不应被列入“后退的适用除外”。首先,“本来的适用除外”的对象,是明显地具有公益性的行业,或者是不适用反垄断法所带来的效率明显地高于适用反垄断法。而行政垄断不具有公益性,也实际上不可能带来高效率,因而不应成为“本来的适用除外”的对象。其次,“后退的适用除外”的对象,虽需经反垄断执法机关许可才适用反垄断法,但上述要件,不论采何种模式,均也以有益整体经济、公共利益和效率为标准的核心。行政垄断的上述任何一种形式,都不可能具备这一标准而被许可,除非完全不考虑维护公平竞争秩序的需要。最后,也是最重要的,行政垄断本来就是滥用行政权力的行为,其本身就具有严重的违法性,与社会主义法治的根本精神是相抵触的,即使经反垄断执法机关考量,也不会被许可为“合法”,因而不可能成为“适用除外”的对象。
六、反垄断法规制行政垄断的价值理念
正如有的学者所指出的,“法律的一部分体现永恒价值观念,但大部分法律是变化的,而且经常变化,至少在外表上”[26].反垄断法的目的条文正是反映反垄断法价值理念的部分条文。换言之,反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在一起的。虽然,注重“目的”常被人们怀疑为奉行“法律工具主义”[27].但法律的“目的”被用以识别相应法律的“内含价值”,是不容忽视的。因为,“目的”具有批判性权威和肯定性权威,即“目的为批判既定的做法设立了标准,从而也就开辟了变化的途径。同时,如果认真地对待目的,它们就能控制行政自由裁量权,从而减轻制度屈服的危险”[28].事实上,许多国家也都在其反垄断法中规定其规制目的,它为人们认识反垄断法的价值理念提供了方便。但是,人们对反垄断法的规制目的的理解不同,继而对反垄断法规制的价值理念也有不同见解: