2.主观要件。行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。无疑,行政权力由各级行政机关行使,这是为宪法所肯定的。但是,政府依法行政,这也是社会主义法治的根本要求之一。换言之,政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序[9]。政府和政府部门干预经济生活的行为违反法定权限和法定程序,则构成了行政权力滥用。
显然,行政权力滥用有多种表现。但构成行政垄断要件的行政权力滥用,仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中,主要表现为三个方面:(1)排除,即在一定交易领域里,使某些商事主体的经营活动难以继续进行,包括现实的排除和有发生排除后果的可能。(2)支配,指对商事主体加以制约,直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。(3)妨碍,即公平竞争的妨碍性,指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性,而不必是已经发生了结果[10]。
行政垄断的主观要件向人们表明,“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施,是社会主义市场经济发展所必须的,不构成行政垄断的主观要件,因而是不能加以反对的。
3.客观要件。行政垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制,应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域”,即“成立了竞争关系的市场。[11]所谓实质地限制竞争,是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”[12]。竞争的阻碍性,应是认定实质限制竞争的标准。
上述三个要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。垄断必须是政府和政府部门实施的,非此不能成为行政垄断。滥用行政权力是行政垄断的主观特征,当它表现于对市场活动的干预时,必然导致对竞争的实质限制,这表明它们之间存在着必然联系。
(二)行政垄断的形态
我国虽然实行市场经济体制不久,行政垄断却已广泛存在,其主要表现形式是:
1.地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁⒀,即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。[14]地方贸易壁垒的特点,是地方政府及政府部门滥用行政权力,将统一的市场分割为区域市场。因此,应对地方贸易壁垒作广义理解,即不仅包括对商品流通的地域性限制,也应包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等。墨者资讯,最新资讯
2.部门贸易壁垒。又称部门分割[15]、部门垄断[16],即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系,滥用行政权力,限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门贸易壁垒的特点,是政府部门(包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门)滥用行政权力,将统一的市场作纵向分割。无疑,对于部门贸易壁垒,也应象对于地方贸易壁垒一样,作广义的理解。
以往,人们常将“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”混同使用或平行使用。并且,实践中也常有借助“部门”表述“行业”,而“部门”和“行业”在不同场合又有不同的意义。但是,严格加以考察则可发现,反垄断法上的“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”,其含义是不同的,属于不同的垄断类型。“部门贸易壁垒”的实施主体是政府部门,属于行政垄断之列;而“行业贸易壁垒”的实施主体则是经济组织,包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等,属于经济垄断之列。无疑,在经济体制转变时期,“部门贸易壁垒”有时也表现为“行业贸易壁垒”,但这种“行业贸易壁垒”是政府部门滥用行政权力所致,应还其“行业贸易壁垒”的本来面目,仍应作为“部门贸易壁垒”对待。同样,在这一时期,有些行业组织并非如其他市场经济国家的行业自律组织那样,而是变相的行政组织,其“行业贸易壁垒”也往往带有浓厚的行政色彩,实际是“部门贸易壁垒”。所以,在判断是“部门贸易壁垒”还是“行业贸易壁垒”时,应以其行为实施主体和主观要件为标准。只要贸易壁垒的实施主体是政府部门或变相的政府部门,并滥用行政权力或滥用授予的行政权力,就应视为“部门贸易壁垒”,列入行政垄断的范畴。而只有大企业、企业联合组织和企业建立的自律性的行业组织实施的“贸易壁垒”行为,才能视为“行业贸易壁垒”。这种贸易壁垒不属于行政垄断,而应列入经济垄断的范畴。可见,“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”是不应混同使用的。
3.政府限定交易。即政府和政府部门滥用行政权力,限定他人购买(使用)其指定的经营者的商品(服务、劳务),限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者,指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买(使用)其指定的经营者的商品(服务、劳务);后者,指政府及政府部门滥用行政权力,限制经营者作出购买(使用)商品(服务、劳务)的选择决定权,从而达到限定他人购买(使用)其指定的经营者的商品(服务、劳务)的目的。政府限定交易的特点,是政府支配经营者交易的意思表示,使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。实践中存在的限定出租汽车公司择车、指定建筑项目的承包者等,都鲜明地反映了这一特点。