但是行政垄断不同于经济性垄断。行政垄断是行政主体违反依法行政原则，为了本部门的利益，或“违法地图利他人”，而利用公权力的威力，人为地割裂市场、干预经济的违法行政行为。它不仅阻碍了统一、开放、竞争、有序的市场体系的形成，阻碍国民经济的发展，降低企业的效率，还侵害了其他市场主体和消费者的权利，损害政府的威信，造成社会的不公平。严格意义上说，行政垄断的本质就是行政腐败。如果说，经济性垄断在提高经济效率或促进技术发展、维护社会公共利益等方面还有可取之处的话，而行政性垄断无论如何都难以找到其存在的正当性依据。诚然，行政监管部门在自己所管辖的领域行使行政权力，是政府职能的需要，但必须遵守依法行政原则。虽然，依法行政原则并非要求行政机关无一遗漏地按照法律的明文规定办事，因为法律不可能详尽地、无一遗漏地规定出人们的行为标准以及顺应市场的千变万化的规则，这就要求行政机关在一定限度内行使自由裁量权。但这种自由裁量权的行使必须符合公共利益，符合法律所追求的目的价值。如果行政机关超越了裁量权的界限，或者形式上在自由裁量权的范围内而实质上追求不正当的目的，就是裁量权的滥用，属于违法行政行为。{7}况且，多数行政垄断行为并非是无法可依，而是有法不依、有令不遵的知法违法的行政权力滥用行为。因此，行政垄断虽然被我国《反垄断法》所吸纳，但由于其是行政机关滥用职权的违法行政行为，其本质仍属于行政法所规制的领域，受行政法的调整。基于此，《反垄断法》第51条第2款规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”，这种立法安排无疑是有意义的。
二、国家质检总局行为分析
通过上述分析可知，国家质检总局的行为是否构成行政垄断，还需要放在行政法的视野域内考察，依据行政法的实体性原则和程序性原则总体考量。
（一）国家质检总局强制推行电子监管网行为的正当性分析
按照国务院行政机构的职能划分，国家质检总局负责对产品质量的监督与管理工作，拥有检验检疫及执法打假等项职权。国家质检总局推进电子监管网是加强食品监管以及确保产品质量和食品安全的工作措施。通过对产品赋码销售，可以对产品全程追踪，继之明确地追究产品质量责任。这一点无疑具有进步意义，符合社会公共利益的要求。虽然，四家企业认为，加印监管码的做法对食品安全“几乎”起不到作用，这里的“几乎”表明，他们并没有彻底否认电子监管码的作用，而且，也不能证明这一措施本身不能发挥“加强对产品质量全过程监管而建立的产品质量追溯平台”的作用。实际上，通过对产品赋码销售，消费者可以通过手机查询该产品的真实出处，使消费者的知情权得到更大程度的满足。同时，由于产品责任明确，从而可以促使企业更加自律，提高产品质量，从而使社会整体利益得到提高。因此，国家质检总局推行电子监管网的初衷可以认为具有一定的正当性，而且就监管产品质量而言，属于国家质检总局的管辖范围，从组织法上而言具有合法性。然而，针对本案“强制推行”电子监管网的行为，仅有组织法上的规范依据恐怕是不够的，因为它涉及到经济规制的问题，还需要有行为法上的根据。国家质检总局起初的“推广”行为在行政法上属于行政指导，行政指导是行政主体为实现行政管理的目的而引导行政相对人自愿采取某种行为的一种非职权行为，它对于行政相对人没有直接的强制力，因而一般不需要法律根据。[1]行政相对人可以选择接受也可以拒绝。但是，国家质检总局此后的“强制推行”电子监管网，已经从行政指导质变为行政行为。而根据依法行政原理的侵害保留原则，即并非行政的所有活动都需要法律根据，而是只有行政的一定领域，即侵害私人的自由和财产的行政行为，需要法律的根据。{8}P51进行营业规制的行为，只要该活动被认为属于私人的自由领域，就构成对营业自由的侵害，就要求有法律根据。而根据日本的盐野宏先生对法律保留原则的解释，行政机关在从事某种行为时，除了组织规范以外，还需要根据规范。这里的组织规范是指将行政事务分配给行政机关的规范，而“根据规范是指为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范”{8}P51。里的规范是指形式意义上的法律。本案中，国家质检总局拥有监管产品质量的职权，此为组织法上的依据，但其以监管为名强制推行电子监管网，属于政府干预市场的经济规制行为，对营业自由造成了侵害，应当适用上述的法律保留原则，需要有行为法上的依据——“根据规范”。而实际上，国家质检总局强制推行电子监管网的行为并没有全国人大及人大常委会所通过的法律的相关规定或相关的授权。因此，无论其单独还是联合发布多少“红头文件”，都只是或抽象或具体的行政行为而已，不具有合法性，违背了依法行政的原则。
