一、“行政垄断”与《反垄断法》
“行政垄断”这一概念在学术上久已存在，但并非法律术语。无论刚刚实施的《反垄断法》还是早在1993年颁行的《反不正当竞争法》，都没有明确使用这一概念。但两部法律都对行政机关滥用行政权力干预市场竞争的行为有明确的禁止性规定。其中《反垄断法》设专章（第五章）对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为进行了列举性规定。通说认为，“行政垄断”是行政主体滥用行政权力限制、排除市场竞争、损害市场公平的一种违法行为。可以说，反行政性垄断是“转型国家特有的现象”，原因在于由计划经济向市场经济转型过程中，政府都存在着“滥用行政权力，排除、限制竞争的惯性”{4}。在我国，因市场经济发育尚不成熟，经济性垄断并不明显，而行政性垄断则是主要的垄断方式。这与素有“经济宪法”之称的欧盟等西方国家的反垄断法有着明显的区别。西方国家的反垄断法之所以具有“经济宪法”的地位，并不是因为它具有如同一个国家“宪法”一样高的法律效力，而主要是因为其维护的是市场经济的基本运行机制——竞争机制，保障的是市场主体的基本权利——竞争自由。“市场经济的基本特点是自由的市场主体从事自由的商业活动，这集中表现在市场主体的竞争自由。反垄断法的基本功能就是限制私人企业对竞争的限制，保护自由竞争的市场体制。因此，具有了与宪法相似的基础性价值。”{5}P3需要指出的是，西方国家的反垄断法是针对经济性垄断而言的，其价值判断的标准往往以经济效率为衡量标准，当然，也辅以社会公共利益等方面的伦理价值的判断。
在西方经济学界，关于反垄断法的理论基础存在两种针锋相对的观点。一种观点认为，反垄断法限制企业兼并，对企业的效率会产生不利影响，因而主张应弱化兼并立法。他们认为小企业效率比大企业要低，如果不允许兼并，就是促进低效率存在，因为大企业可以降低成本，增加竞争能力。而另一种观点则认为，兼并行为形成规模庞大的企业，大企业会产生低效率，因而应强化兼并立法。{6}P524理论上的分歧导致不同时期的政府在反垄断执法方面采取不同的措施。有时会严格控制企业兼并行为，有时又有所放松，只要发现兼并给整个国民经济带来了一系列不利影响时，便采取严格的反垄断法措施。但如果经济处于滞胀局面时，政府又采取对私人企业放松管制的政策，积极支持企业兼并行为。可见，在西方国家，反垄断执法措施往往与政府所关注的经济效率问题相联系，以促进本国的经济发展为目的。但是反垄断法作为一部法律，除了以效率为判断标准外，还应当考虑公平、正义等价值性标准。在美国，反垄断法自谢尔曼开创以来，虽然经历过一个多世纪，并通过数次修改，但是在制定和修改这些立法时，都自始至终地遵循着一条审判原则，即“理性原则(TheRuleofReason)”。其主要涵义是，企业兼并是否构成违法，应该依据企业的目的和手段以及行为后果来判断，企业兼并是否有操纵市场垄断的意图和目的，兼并的后果是否排斥竞争，形成垄断势力。“凡是对公众有害或限制了私人权利的”，都是不合理的，也就是说，凡是既有垄断意图，又有形成削弱竞争的后果，对公众产生危害的兼并行为即构成违法。{6}P528我国的《反垄断法》始终贯穿着公平、正义和效率的价值标准。其立法目的是“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”（第1条）。针对企业兼并行为，我国《反垄断法》允许“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”（第5条）。但是，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定”（第28条）。可见，在反经济性垄断方面，我国法律与西方的反垄断法一样，允许企业兼并，但这种兼并不能排除、限制竞争，对经济发展造成阻碍。“但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定”（第28条）。也就是说，兼并行为即使不利于市场竞争，但符合社会公共利益的需要，也是合法的行为。这一点同上文所述的西方国家的政府对待反垄断法的政策方面有异曲同工之妙。
