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行政法总论与各论的 “分”与 “合”

  

  值得注意的是,行政法总论与各论之间“一般与特别”的关系,与民法体系并不完全相同。正如有学者指出的,部门行政法与行政法之间的关系不完全是总论与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系,以及以问题为核心的研究特点,很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。{12}(P143)笔者赞同这一基本判断,行政法总论与各论之间绝不会是纯粹的“一般与特别”或者一一映射关系,而这实际上又涉及到行政法总论和各论的第二种关系形态。


  

  (二)形式与实质的关系


  

  在行政法研究范围和研究方法不断变革的时代,行政法学也在传统的“合法性”考量基础上逐步向关注行政效能、关注“最佳性”的治理科学发展。[5]由于没有学术传统的“历史包袱”,部门行政法研究可以首先因应和推动这一变革。因此,部门行政法研究必然导向有关如何实现“最佳”治理的政策性讨论,尽管这其中的部分知识和原理会通过类似于“反向传送带”的机制反馈到总论,但鉴于行政法总论不可能承载所有的甚至无法承载大部分的“最佳性”命题,所以,行政法总论和各论之间大致呈现出“形式和实质”的关系,亦即行政法总论更关注形式法治,更关心如何规范和控制行政权,例如行政职权设定的法律位阶要求、行政行为的形态及其对应的法律效果、法定和正当程序要求、法定救济途径等等;而行政法各论则较为关心何种制度架构能够实现政府的善治,如行政组织的形态与管制目标的匹配性;如何选择恰当的行为方式和政策工具以实现管制目标;何种程序建制有利于决策优化等等。


  

  当然,“形式与实质”这样一种关系定位本身也具有相对性,部门行政法无法离开形式法治的规范框架,而随着行政法总论的改革,总论领域也将不再与实质性话题绝缘。毕竟“传统行政法治更多注重的是法治的形式,主要强调政府依法行政,而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容”。{13}(P66)因此,总论与各论的“形式与实质”关系只代表一种总体的判断,不具有绝对性。


  

  (三)传送带与反向传送带的关系


  

  作为宪法的具体化法,行政法总论是介于宪法与行政法各论具体的桥梁,充当着“传送带”(Transmission Belt)角色。通过这个传送带,宪法所确立的法治国家基本价值和精神被输送到行政法的各个领域。应该说,对于这样一个“传送带”模式,行政法研究者并不陌生。而对于反向的传送,即从行政法各论到行政法总论甚至宪法的传输,却往往容易被人忽略。考察大陆法系行政法总论的起源及其最初范围的框定,学者多认为有三个源头:一是来自宪法之民主国原则、法治国原则;二是国家性质的公开性;三是行政法各论。而行政法总论的范围,首先是参照早期的警察法、地方自治法、建筑法公务员法等从而建构理论体系。随着时代发展,行政法总论作为行政法之一般性学说,也必须适度吸收来自环境法、社会法等新型“参照领域”的营养元素。由此可见,行政法各论在接受总论的价值输送的同时,也反过来为总论提供参考素材和理论资源。而在日益强调行政法的政策功能的今天,行政法各论研究中的成果,如公共行政组织形态、政策工具、程序建制等更是逐步积累并反馈到行政法总论,这必将引导行政法总论不断发展与革新。



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