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行政法总论与各论的 “分”与 “合”

  

  其二,对于按照职能分类法形成的行政法各论体系,擅长总论研究的学院派可能会认为其缺乏学理性,或者认为那是其他学科(比如行政管理学)来完成的任务。但实际上,事实问题恰恰是被不当忽视的重要研究素材。行政法总论建构过程中虽然会搜集各种实践素材,例如在研究行政处罚问题时,也会关注特定行政领域的处罚(包括法规和实践),但那只是零星或者偶然的眷顾,更多地是为了“找论据”,而缺乏对该领域行政运作实态的整体梳理,亦即行政法总论只是针对个别行政法律(领域)的例子零星提及,而没有全面地分类与省思。{3}(P15)至于公共管理学、行政管理学等学科,其目光也更多地投向组织理论、行政伦理、领导艺术等方面,对各部门领域的行政过程中的制度和事实也缺乏整理。因此,按照职能分类而对各部门行政的规范与实务进行系统梳理,是不断充实行政法研究素材的必经之路。由此可见,依据职能分类法的行政法各论体系建构应当是可行的。但应当注意的是,体系架构依然属于“形式”和“外观”的层面的问题,更为重要的则是行政法各论的内容取向问题。倘若行政法各论的内容仍在行政法总论的思维框架中回旋,那么不管采用何种体系,其本质还是属于行政法总论的翻版或者具体演绎,无非是包装的形式不同而已。


  

  对于行政法各论的内容取向,笔者认为可以提炼为“一个基础平台”和“两个观察视角(详见《行政法各论主要研究内容示意图》)。所谓“一个基础平台”,是指对各行政领域的现行法规范和行政运作实态进行整理,比如金东熙教授在“警察行政法”一章中即对警察的概念、警察的种类、警察的组织、警察权发动的根据及其措施程序、警察权的限度、警察作用(警察下命和警察许可)、警察行政的实效性确保手段(警察强制和警察罚)、警察权的行使与权利救济等方面的现行法规范和行政运作实态作了细致的整理。{7}(P141-181)这个“基础平台”主要解决“是什么”的问题。所谓“两个观察视角”,则是立足“基础平台”,对行政法具体问题作“合法性”和“最佳性”两个深层次的分析论证。所谓“合法性”,是指传统行政法的核心———确定行政活动边界、规范公权力行使、保障相对人合法权益为指向的考量,更多的是法释义学层面的探索;所谓“最佳性”,则是以探索良好行政的制度设计、促动行政改革、提高行政效能为基本指向的考量,更多的是法政策学层面的研究。{11}(P139)并且,在“两个观察视角”上,各自都包括“评估”和“反馈”两个过程。所谓评估,即运用行政法总论所确定的基本原理对部门行政领域的现行法规范及其运作实践进行“合法性”评估,以及运用包括法学在内的多学科知识对部门行政领域的现行制度架构进行政策面的“最佳性”评估。所谓“反馈”,则是在探索部门行政领域的具体问题时,对行政法总论的原理进行反思甚至重构。以环境行政法中的环境影响评价程序为例,部门行政法研究将依循如下的思维步骤展开:首先是梳理当下环境影响评价程序的基本规范和操作实践,以此为基础,以行政法总论领域的正当程序原理来衡量和评估现行环评程序的“合法性”,并运用跨学科知识评判现有程序在提高行政效能、解决政策难题方面的“最佳性”,在这个探索和评估过程中,同时发现和整理建构环评程序理性的新思路和新方法,并以此反哺行政法总论,对行政法总论的程序机制,特别是如何设计公众参与程序提供参照系。



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