第二,对其陈述的交叉询问产生障碍,公正性存疑。1996年《刑事诉讼法》修改以来的庭审方式改革,在对人证的质证方式上引入了英美对抗制庭审中的典型的人证调查方式--交叉询问制度,强调控辩双方对证人进行言词询问,由提出证人的一方进行主询问,另一方进行反询问,并交替进行,以达到当庭查明证言真伪的效果。[12]交叉询问制度真正建立的前提需要一系列细致的规则(如询问规则、禁止诱导性提问规则、意见证据排除规则、异议规则、反对复合提问及混乱性问题规则、相关性规则等[13])的确立及一系列证据制度(女口证人强制出庭制度、证据开示制度、律师辩护制度等)的完善,然而我国刑事诉讼如上制度、规则皆处缺位,导致交叉询问基本流于形式。就角色和职能分配而言,交叉询问实际上依赖于一个二元主体(控方与辩方)[14]的架构,交叉询问由控辩双方律师主导,无论被害人还是犯罪嫌疑人都只是控辩双方的证人,是交叉询问的对象而非主体,如此才能真正实行所谓主询问、反询问、再主询问、再反询问这样的交叉。否则询问主体多元就会造成混乱。被害人在我国属于当事人,按照现有规定,公诉人提出证人并进行主询问后,被害人及其代理人经审判长准许也可以向证人发问,那么混乱随即产生,这个询问是否是主询问,是否需要遵循主询问所必须遵守的禁止诱导性发问规则。[15]由于被害人是独立的当事人,检察机关提出的证人当然并不是被害人提出的证人,是否能把被害人的询问定义为主询问?如果笼统地也把其归为主询问,那辩护方针对公诉人还是被害人的询问进行反询问?我们知道美国实务界公认:一般案件,其输赢“决战”在主询问,完美的主询问应不留下任何疑点给予对方反询问的机会,可能遭致反询问的疑点,必须在主询问中厘清。[16]若公诉人和被害人一个主询问比较完美,一个漏洞百出,以谁为准?谁要为此承担不利后果?在之后的再主询问中同样的问题依然存在。
当然,被害人同时作为当事人和实质上的证人,其本身就会给庭审造成不公正的印象。作为证人,在出庭作证、接受询问之前本就应该隔绝于其他证据(尤其是其他人证),如此方能确保其证言的证明力不受到污染;而作为当事人,被害人势必有权利参与庭审的整个过程,尤其在主询问和反询问中能够得到足够多的信息量,会自觉不自觉地修正其陈述的内容,会修正地与其他有利于己的证据更加吻合、合理,当然也更易于被裁判者接受,这当然会影响到裁判的公正性。
(二)被害人的控诉(或者辅助控诉)职能导致其自由陈述受到限制
被害人有无陈述的自由,这在英美法系国家和大陆法系国家存在一定的分歧。在英美法系国家和日本,通常对包括被害人在内的证人(亦称为“知情人”或者“潜在的证人”[17])秉承任意侦查的原则,也即对于包括被害人在内的知情人没有强制调查的权力,对于知情人来说,没有配合调查的义务,日本甚至规定对知情人的调查适用调查犯罪嫌疑人的规定,但不适用告知沉默权的规定。[18]当然,并非没有例外,这个例外的强制取证的理由便是社会安全受到紧迫的威胁,如英国在面对严重诈骗案件时,严重诈骗案件侦查局就有可以强制知情人提供情况和强制调取有关部门文件的权力,但亦有前提规定,即由此获得的证言或文件原则上不得在以后的诉讼中用作不利于该提供证言或文件的人的证据。[19]另外,对非此类严重威胁社会秩序的犯罪,若必须要知情人的证言,则强制权力不在侦查机关,而在法官,只有在法庭命令下,知情人才具有作证的义务。大陆法系国家虽亦赞同任意侦查为主的侦查原则,但在人证的取得上仍然将被害人与普通证人一样对之实行强制询问。我国也秉承此传统,按照通常理解,被害人承担有控诉(亦有学者称为辅助控诉)职能,因而其在刑事诉讼中的存在的最大功利价值就是和公诉人一道(或者辅助公诉人)对被告人进行控诉、证明犯罪成立、提出惩罚要求。由此,被害人必须配合侦查机关的调查取证,配合公诉机关的公诉。《刑事诉讼法》第45条中明确规定,“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。这是对证人询问的规定,但第100条同时规定了该规定也适用于询问被害人。因此,在我国被害人如实陈述确是其义务。