二、对被害人陈述制度存在问题的简单梳理
被害人陈述是被害人对于其所感知的案件情况的客观陈述,对于被害人陈述的任何干扰都是对该证据的污染,都会使其真实性大打折扣,从而影响其证明力。在这些案件中,我们能够非常清晰和深刻地感受到刑事追诉机关迫切的追诉心理。被害人处于辅助追诉犯罪的地位,他们必须按照追诉的需要提供证言,而未必是自己的亲见或者亲受,否则他将面临来自公权力的巨大压力,甚至有可能被追究刑事责任。
隐匿DNA鉴定结论的刑警大队副大队长余鹏飞受到了刑事追诉,但是可以肯定这只是一个迫于舆论强大压力和手段特别恶劣、后果特别严重的个案,其他未能进入公众视野手段、后果不是那么恶劣、严重的案件,则如愿以偿地按照追诉方的意愿推进,无论被害人意愿如何,被告人都被顺利地追究了刑事责任。然而,被害人有苦难言,亦不敢言,这正是此类行为的可怕之处,因为追诉机关目的正当--为了惩罚犯罪、维护稳定;追诉机关手段正当--做被害人的工作让他们不必害怕、大胆陈述本就是他们的职责,即便是前后陈述不一致祭出刑事追诉的狠招也是合乎法律的,如果以后次嫌疑人无罪陈述为准,那你前次嫌疑人有罪陈述当然涉嫌诬告陷害了。可是我们怎么都觉得有问题,因为我们强烈地感受到了公权力对被害人意愿的强迫。
证据存在的意义是为了尽量发现和靠近客观真实,虽然所有的证据都不可避免地夹杂着人的主观因素,但是主观因素对客观因素的影响越少,该证据就越有助于裁判。就被害人陈述而言,如前文所述,至少存在两种不同的主观因素会直接影响陈述的客观性:被害人的意愿和追诉机关的意愿。若二者意愿一致,如都不愿意追诉犯罪,那么好处在于不至于冤枉好人,但坏处在于有可能放纵犯罪,尤其是在被害人意愿本就是犯罪构成认定依据的犯罪中,或者在被害人受到威胁,或者受到私了的利益诱惑;如都迫切希望追诉犯罪,那么好处在于放纵犯罪的可能性会减少(但绝不会杜绝),坏处在于有可能冤枉好人,此类情况同样容易出现在被害人意愿本就是犯罪构成认定依据的犯罪中。若二者意愿不一致,如被害人希望追诉,追诉机关意愿放弃追诉,那么按照现行制度设计多数情况被害人难以实现追诉目的(刑事诉讼法对于刑事立案的监督规定乃一纸空文,这早有充分论证);如被害人意愿放弃追诉,追诉机关希望追诉的情形,多数如前文案例所述,被害人不得不听任追诉机关的安排、勾兑,最后遂了公权力的意。在这些分类分析中,有一方的意愿是从来没有被违背过的,就是追诉机关的意愿。
通常理解,按照我国刑事诉讼法的立法设计,刑事追诉机关既要收集有罪证据,同时又要注意收集无罪证据,以防止冤假错案。若是追诉机关真能如我们的制度安排一样,以事实为依据,实事求是,从客观出发去调查取证,倒也无妨。然而,现代刑事诉讼职能理论以及司法实践已经否定了这种集双重、相反职能于一身的可能性,追诉机关总是倾向于有罪证据而忽视、无视无罪证据。并且,实践中总是有着种种因素(如维稳的政治任务)影响着他们的意愿,迫使他们去勾兑证据,远离客观,远离事实。如果证据制度设计合理,即便如此也不必担心:第一,帮助裁判靠近真实的并不只是控诉一方,出于脱离不利局面的迫切心理,辩护方会从相反的角度去对抗、质疑、证明(尽管辩护方无举证责任,但若能证明无罪显然更为有利,尤其是在当下我国尚无程序辩护可言的情况下);第二,根据《刑事诉讼法》及相关司法解释,非法取得的证据不能作为定案的依据,经过追诉机关肆意勾兑的证据应该被排除在法庭之外;第三,即便进入了法庭也不惧,辩护方还有一道防线,就是交叉询问,通过交叉询问,自然最大可能地可以揭开真实的面纱。然而,悲剧是,这些我们都没有。基于篇幅和意旨,我们无意再去讨论这些负有调查和追诉犯罪职责的公权力机关公然妨害、勾兑被害人陈述的背后原因,这是个老生常谈的问题:帕卡的犯罪控制模式,为了控制犯罪可以置程序违法而不顾;也是工具主义的体现,人只是作为维护社会稳定的工具;当然也是我国“重实体轻程序”的表现,若不是办了错案,余鹏飞也不会受到刑事指控。那可能是更为宏观和更为微观的层面的任务,本文的研究目的仅在于从中观的层面进行制度分析。这些分析建立在一个前提下,即假定所有的类似案件都不存在腐败行为,假定所有的公权力机关工作人员都是善的。因为再好的制度设计都无法防止“恶”人作恶,法治从来都是中人之治。[7]我们选取的是证据制度的视角,因为被害人陈述是法定证据种类之一种,被害人陈述的被污染之所以被忽略,现行证据制度肯定要承担一定的责任。在后文中,我们将对这些问题进行深入分析,并提出相应建议。