就房地产登记制度的法律属性问题,有人认为,“登记机关的性质是行政机关,为了确保不动产交易的正当性,它必须有所作为(如进行审查),此种行为中蕴涵了维持一般交易秩序和达到国家治理的目的,……。这个视角中的登记法又披上了公法外衣”[6],故房地产登记制度具有公法属性应是不容置疑的。但在另一方面,房地产登记也具有私法属性,“就财产登记法而言,与财产权因登记而产生的效力有关的法律制度,实际上与财产权自身的构成和效力密切相关,是财产权制度的基本构成,因此,显然具有民事财产法(私法)的性质”[1]12-13,这一点我们同样不能漠视。由此而言,房地产登记制度应是一项公法与私法属性兼具的法律制度。
承认房地产登记是一项公法与私法属性兼具的法律制度,并不意味着房地产登记制度的公法与私法属性不存在主次之分。“将登记法界定为私法或者公法,将导致其功能目标和制度设置存在根本差别,这就要求立法者必须作出判断。实际上,由于登记法与当事人的私人利益、国家涉及不动产的公共利益紧密相关,不可能将之单纯地定性为私法或者公法,而是糅合这两种属性,只不过,糅合的比例—以私法属性为主、以公法属性为主,还是两者对半—则要由立法者进行选择。”[6]81比较大陆法系国家的立法,可以发现,不动产登记法在许多国家中并不是作为行政法而是作为民法不动产法的重要组成部分的。例如,德国不动产法把不动产登记法作为它的程序法,而日本的不动产法把不动登记法作为它的特别法。(参见:北川善太郎.日本民法体系[M]李毅多,仇京春,译.北京:科学出版社,1995:64.转引自:孙宪忠.中国物权法原理[M]北京:法律出版社,2004:202.)在这些国家的立法中,不动产登记是不动产物权变动的法律依据,这是立法规定不动产登记制度的核心目的,而与不动产登记相关的公法管理规范更多地是服务于完成不动产物权登记所需要的程序及一些相关管理要求。这一制度模式体现了不动产物权登记制度更多地属于私法规范,而不是公法规范,并且,与不动产物权登记相关的公法规范的规范目的也不在于公法管理本身,而在于服务登记行为的进行,配合完成物权的设定或宣示。
综上所述,房地产登记制度应是以私法属性为核心的规范,其中涉及的行政管理规范及行政管理行为应以服务于实现房地产登记的房地产物权设定或房地产物权宣示功能为满足,过多地赋予房地产登记制度与其自身功能无关的行政管理功能会背离房地产登记的制度属性,造成房地产登记制度的功能错位及不堪重负,房地产登记也会沦为功能泛化、不确定的“万能”行政管理手段,从而引发社会矛盾的产生。房屋所有权初始登记作为房地产登记的一种类型,同样应遵循这一要求。
根据上文关于房地产(不动产)登记制度的功能及房地产(不动产)登记行为属性、房地产(不动产)登记制度属性的探讨,可以得出如下结论:房屋所有权初始登记制度的功能在于记载、宣示房屋所有权。房屋所有权初始登记制度兼具民事规范及行政管理规范属性,但其以民事规范及实现民事功能为主,行政管理规范则以服务于记载、宣示房地产所有权为限,过分强调房屋所有权初始登记的行政管理功能是不妥当的。
房屋所有权初始登记申请材料的提交目的在于启动并完成房屋所有权初始登记,其范围的确定应受房屋所有权初始登记功能所限定,超出房屋所有权初始登记制度功能,要求提交无关的行政管理证明文件是不妥的。在登记制度应主要定位为私法的前提下,“必须彰显意思自治、私权神圣这样的私法理念,尽可能赋予当事人的决定权和选择权,尽可能限制国家对当事人私事的干涉。”[6]81据此,目前的实践过份强调房屋所有权初始登记的行政管理属性,赋予其过多、过重的行政管理功能,在房屋所有权初始登记环节设置过多无关的行政管理材料提交要求,均是违背房屋所有权初始登记的制度功能的。立法有必要以准确界定的房屋所有权初始登记制度功能为核心标准,重新审视并合理确定未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围。
最后,必须说明的是,上文的探讨是针对实践中房屋所有权初始登记申请材料提供要求混乱,为抑制房屋所有权初始登记应提交材料的范围不适当扩大而进行的,是从反面对未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围进行界定、限定。未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料应具体包括哪些?还有必要从房屋所有权初始登记的制度功能出发进行正面筛选、界定。唯有从正反两面进行双重界定、限定,未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料的范围问题才能得到终极解决。
鉴于房屋所有权初始登记为不动产物权登记的一种,其制度功能在于记载、宣示房屋所有权,故房屋所有权初始登记的申请材料应证明拟进行房屋所有权初始登记的对象已具备物权(具体指房屋所有权)的设立要求。唯有如此,房屋所有权初始登记的要件才能得到充实,房屋所有权初始登记才能得以启动并最终完成。根据物权法理论,物权“即特定的人在特定的物上所享有的法律地位”[7],在此基础上,结合房屋所有权的特征及一般法律权利的构成要素理论(即权利由主体、客体、内容三部分构成[8],我们认为,房屋所有权的设立,必须具备三个要素。其一,权利主体特定、明确。“物权法的本质,在规范财产归属秩序”[9],如某物未归属某人所有,则为无主物,并无登记、宣示物权的必要。其二,权利客体为特定物,种类物无法具体化,无法设定物权。对于现代建筑物特别是区分所有建筑物而言,房屋的特定化表现为构造上的独立性及使用上的独立性,两者缺一不可。(关于房屋特定化的判断标准问题,参见:陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995:104.)其三,权利内容合法,具体表现为主体对房屋的支配具有合法性,因而享有房屋物权主体的法律地位。非法的支配无法形成房屋物权,支配者无法享有房屋物权人的法律地位。未合法转让房屋的所有权初始登记申请应根据这些要求,提供相应的证明材料,从而实现充实房屋所有权初始登记要件,完成房屋所有权初始登记的目的。