(二)物权宣示—房屋所有权初始登记制度的基本功能
未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的确定依据为房屋所有权初始登记制度的功能。据此,我们即可以从房屋所有权初始登记制度功能的厘清出发,对未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围进行界定。
1.物权法视角下的房屋所有权初始登记制度的功能
房屋所有权初始登记为房地产登记的一个类型,房地产登记则是不动产登记的一种。所谓不动产登记,也就是不动产物权登记,即不动产物权的各种变动在不动产所在地的专门机关所设立的专门簿册(不动产登记簿)上予以记载的事实[2]。
我国《物权法》并没有对房地产或不动产登记进行定义,仅在第9条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,未经登记,不生效力,但法律另有规定的除外。此外,其在第28至第31条中还规定了因法院判决、仲裁机关裁决、行政机关征收决定、继承、遗赠及合法建造等非法律行为引起物权变动的,自相关文件或行为生效时即产生物权变动的效力,无需进行登记;但处分该物权时,若依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。这些规定表明我国在不动产登记制度上采取了权利登记模式,并坚持了设权登记为主、宣示登记为辅的原则。所谓设权登记,“乃创设物权效力之登记”;而宣示登记,“乃将已成立之物权变动昭示于人之登记” [3]。根据设权登记主义,物权非因登记不能产生,而根据宣示登记主义,登记的功能仅在于记载、宣示业已存在的物权,而不在于设立物权。
根据我国《物权法》的上述规定,可以推导出:作为不动产物权登记的一种形式,房地产登记同样可分为两种类别,其一为设权登记,其制度目的、功能在于记载并设立房地产物权(对于因法律行为而设立的物权而言);其二为宣示登记,其制度目的、功能在于记载、宣示房地产物权(对于因非法律行为而形成的物权而言)。鉴于房屋所有权初始登记的登记对象为合法建造(对于非法建造的房屋,经处罚、补办相应手续后应视为合法,也可进行初始登记)的房屋,该登记模式应为宣示登记,故其制度功能便表现为记载、宣示业已存在的房屋物权,而不在于设立房屋物权。
2.基于房屋所有权初始登记的法律属性对房屋所有权初始登记功能的认识
在实务中,房屋所有权初始登记被“搭乘”上诸多行政管理职能的现状,与理论及实践对于房屋所有权初始登记行为及登记制度的法律属性的不当认识是密切相关的。房屋所有权初始登记行为及登记制度的法律属性应如何定位?房屋所有权初始登记行为是行政行为吗?房屋所有权初始登记制度是行政管理制度吗?如房屋所有权初始登记行为、登记制度具有行政行为、行政管理规范属性,那么其是一种纯粹的行政管理行为、行政管理规范吗?其行政管理职能应否受到限制?我们认为,这些问题在理论认识中是存在着重大误区的,“我国许多法学家只把不动产物权登记当作其他登记一样的纯粹行政法问题”[4],实践则在此认识的基础上,简单地视房屋所有权初始登记行为、登记制度为纯粹的行政管理行为、行政管理制度,混淆了房屋所有权初始登记行为与其他相关行政管理行为的界限,从而赋予房屋所有权初始登记过多无关的行政管理功能,引发了实践的混乱。对房屋所有权初始登记法律属性问题的不同认识会对房屋所有权初始登记制度功能的判断产生重大影响,如房屋所有权初始登记是纯粹的行政管理行为及管理制度,仅仅是一种行政管理手段,则“搭乘”相关的行政管理职能可能是无可厚非的,这正是实践中很多人的看法,也正是导致房屋所有权初始登记应提交材料的范围不断扩大的重要根源。我们认为,关于房屋所有权初始登记制度功能问题的探讨,有必要在正确厘定房屋所有权初始登记行为、登记制度的法律属性的基础上进行。唯有如此,从房屋所有权初始登记功能出发,探讨、确定房屋所有权初始登记应提交材料的范围的思路对于实践中存在的问题的解决才是有针对性的,问题的解决也才可能是彻底的、全面的。
房地产登记行为的法律属性与房地产登记制度的法律属性是两个不同层面上的问题,前者探讨的是房地产登记行为是公法行为抑或民事行为的问题,后者探讨的则是房地产登记制度的私法属性与公法属性问题。这两者有一定的关联,但并非等同关系。对于前者,一些学者认为,登记根本就不是私法上的法律行为,而是具有国家意志性的公法行为,准确地说,登记行为是公法上的确认行为[5]。对此,我们认为,从房地产登记的运作机制、房地产登记机关与申请者的相互地位与关系看,“登记只是一项独立的国家行为”[2]131,确实属于公法上的行为,这一结论总体上是对的,但若由此而“顺理成章”地将房地产登记当成纯粹的行政法问题,将房地产登记制度视为纯粹的公法规范或行政法制度,就可能因过分强调房地产登记制度的行政管理功能因而引发谬误。