对上述三种意见,都有一定的道理和逻辑依据,但细究起来,却都是有疑问的。对于第一种意见即形式程序论,我们认为,证据可分为合法证据和非法证据,非法证据是指以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。非法证据应当排除,故非法证据不构成民事诉讼法上认可的证据。除此之外的证据,均可构成民事诉讼法上的合法证据,而形式程序论则在非法证据外,又多加了一个所谓形式程序的域外证据排除规则,似乎并无充足的理由;第二种观点:实体要件论的要旨在于弄清证据可否产生证明力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第七十二条规定,具有真实性、关联性的证据在一方当事人提出后,“对方当事人提出异议,但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力”。故此观点中的证明力认定方法,与法律规定的证明力认定方法并不相符;第三种观点即授权论似更无道理,司法主权是一个国家主权的重要方面,人民法院将自己的司法审查权(证据审查),授予或让渡于国外公证证明机构,很显然损害了我国的主权。同时,将一方当事人单方公证证明、认证的证据无需在法庭质证而直接予以认定其证明力,则严重地违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”的规定,损害了其他当事人应有的质证权利,故这种论点亦不足取。
笔者认为,上述各种论点都很难对经公证证明的域外证据与非经公证证明的域外证据作出有说服力的具有法律意义上的效力的区分。其原因在于《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定的不合理性,即在民事诉讼中区分域外证据与域内证据本无必要,也无法理根据(下文将进一步述及)。在此情况下理解,该第十一条规定应是一种特别限制,即事实上是人民法院对域外证据的一种(不当)限制。
二、对与域外证据公证证明制度相关问题的研究
应该说,域外证据公证证明制度是过于简单的,没有考虑到不同国家的公证制度的差异给不同的域外证据带来不同的后果,也没有规定不同的证据形式的不同公证证明要求。这种立法方法,其结果将会使公证证明流于形式,而达不到原立法者所希望达到的立法效果。
(一)公证制度与证据之公证证明。所谓的公证制度是指一个国家根据国家的现实生活需要而设定的有关公证机构的设立与解散,并对公证机构的权利与义务加以规范的一系列规范。公证制度是国家根据本国的生活习惯、文化传统和现实生活需要而决定是否设立的,并不是每个国家都有法定的公证制度。同时,各国之间的具体公证制度本身也并不完全一样。我们在对域外证据公证制度加以规范的时候应该对这种差异进行研究。不然,将使我们的域外证据公证制度难以操作。比如我国民事诉讼法所规定的一些证据形式,即使用我国的公证暂行条例去衡量,也是很难加以公证的。对我国民事诉讼法上的原物和视听资料等证据的公证就不在该条例规定的业务范围内。那么,在存在连我国公证机构都很难受理的证据公证业务情况下,我国却制定了一个笼统的适用于全世界的域外证据公证规则应是不太科学的。因此,笔者认为:我们在制定这么一个域外证据规则时,必须考虑到世界各国的公证制度与我国证据公证规则衔接的问题。