其次,在立法领域,辩护权同样受到压抑和削弱。在观念上,人们认为只有到了审判阶段才有辩护权和辩护人,这种认识在立法者那里或多或少同样存在。1996年修正的《刑事诉讼法》规定,公诉案件自移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人可以委托辩护人。这至少意味着,在侦查阶段,犯罪嫌疑人还没有必要或还不允许通过委托辩护人来行使辩护权。此外,反映更为强烈的是,立法上对辩护人进行调查取证设置了重重障碍,加大了刑事辩护的风险,使辩护人有效地进行辩护受到人为困难的制约。再则,虽然法律规定了犯罪嫌疑人在案件被移送审查起诉后就可以委托辩护人,但此时的辩护人究竟有何辩护手段,立法上没有提供。其结果是,当事人可以依法较早地委托辩护人,其意义也仅仅在于让辩护人有更多的时间去考虑和准备法庭辩论。
第三,在司法实践领域,辩护权的压抑和削弱更是一个普遍的事实。在侦查阶段,许多侦查人员经常把获取口供作为最重要的有时甚至是唯一的任务,很难听得进犯罪嫌疑人为自己所作的辩解。法律规定犯罪嫌疑人在被采取强制措施或受到第一次讯问后,即可得到律师的法律帮助,律师可以向其了解有关案情。律师会见当事人时,侦查机关可以根据案情决定是否派员在场。但在实践中,在律师会见在押的犯罪嫌疑人时,侦查机关几乎在所有的场合都要派员在场,不管究竟是否真有必要。同时,提供法律帮助的律师除了向犯罪嫌疑人解释法律条款的含义以外,任何试图向犯罪嫌疑人了解有关案情的努力几乎都受到在场侦查人员的禁止。在整个审判前阶段上,侦查、起诉机关根本没有考虑是否听取律师的意见。司法解释和审判活动中限制辩护人辩护权的情形不仅限于此,比如,法官在庭审中也常会以“不要重复前面的观点”为由限制辩护人的辩论行为。(注:关于司法实践中犯罪嫌疑人、被告人辩护权实现方面存在的问题,参见陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001版,第四部分。)
辩护权利的压抑和削弱,自然压抑了辩护方的积极性,削弱了辩护职能,使辩护职能只能在法庭辩论时真正得到有限的体现和实现。由于审判前阶段上辩护职能微弱,在错误立案后,错误拘留、错误逮捕、错误起诉等重复性错误就因为听不到不同的声音而难以被发现和纠正。并且,由于律师调查取证权行使困难,审前又只能接触控方极其有限的证据,因而同时也限制了审判阶段辩护的有效性程度,无法有效地帮助法院防止重复控诉机关的错误。我们可以想象,假如在整个刑事诉讼中被追究对象及其委托的律师,都能够充分地行使辩护权,重复性错误就会大大减少。