(一)刑事和解与罪刑法定
刑事和解的内涵是在犯罪后,经由调停人使加害人和被害人直接相谈、协调,使双方达成和解协议,将本该按照刑法规定以犯罪论处并科以法定刑罚的行为,不作犯罪处理或者从轻、减轻、免除刑罚,以解决社会纠纷和冲突。这与“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑的罪刑法定原则是否存在冲突呢?从表面上看,两者可能存在一定冲突。但是,我们在考虑任何一个制度时应将它置于整个刑法体系之中进行综合、深入地考虑。不仅要比较具体制度之间的异同,还要考虑制度背后所体现的价值,并将两者之间的关系置于特定的历史、社会条件下,来寻求矛盾解决办法。罪刑法定原则并不排斥刑法规范具有一定的弹性,其确定性也是相对的。这是法律文本的静止性与社会现实生活的变动不居性之间矛盾的永恒性决定了的。因此,给司法实践针对具体情形预留了一定空间,刑事和解并不违反罪刑法定原则。
首先,在对刑事和解案件的处理,不管是停止追诉还是减免刑罚,但它们的共同点都是把刑事和解作为犯罪处置的一种方式来考察的。刑事和解的前提是犯罪的存在。众所周知,刑罚是犯罪处置的基本形式。形事和解针对的是犯罪行为,案件的基本处理形式是适用刑罚刑事和解以轻缓化为重要特征,特别是以非犯罪化处理为突出特点,这一点恰恰说明了,刑事和解在案件处理方面,是围绕刑罚适用这个核心的。可以说刑事和解又是犯罪处理的一种特殊形式。
其次,作为近代刑法的一项基本原则,罪刑法定原则的精髓在于保障人权、限制国家刑罚权。罪刑法定原则的具体内容可以分为形式的侧面和实质的侧面。前者旨在限制司法权,后者是为了寻求刑法的实质合理性。然而,罪刑法定原则的实质侧面并不是对形式侧面的完全否定,而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性,因而是将更多的虽然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行为排斥在犯罪范围之外。在刑事司法中,既要以罪刑法定的实质侧面为基础,又符合广义的形式的罪刑法定的要求。实质的罪刑法定要求法律的正当性。刑事司法的正当性应体现在妥当解决社会纠纷上,而刑事和解是在尽量消弭社会矛盾的同时,让行为人为免受或者只是短期承受监禁刑处罚,使其有利于回归社会,因而与罪刑法定原则的价值目标具有内在的一致性。
罪刑法定原则是在保障人权、谦抑性司法理念的指导下才能全面实现。刑罚并不是解决社会问题的灵丹妙药,甚至刑罚本身是具有负价值的。我们往往想通过重刑来取得刑罚的威慑效果,从而起到预防犯罪的功效。实际上,过多地使用重刑(包括死刑),会使刑罚的效果发生贬值。更严重的是,这种刑法的威慑效果的取得不是通过一种刑罚来取得,而是通过刑罚体系,不同的刑罚相互作用来取得的。[12]刑法最重要的功能是限制国家发动刑罚权。刑罚作为社会的控制手段不是制造社会矛盾,而是解决社会矛盾的。而刑事和解正弥补了此不足。在较大范围[13]的刑事犯罪的处理中,通过刑事和解程序,让加害人深刻反省和道歉,以弥补受害人的心理伤害,让加害人进行一定的经济补偿,既起到惩罚加害的效果,又能弥补受害人的一定损失(包括精神层面的损失和物质层面的损失),同时刑事和解也关注了刑法的法律效果和社会效果,最大可能减少了社会的矛盾,最终达到构建和谐社会的目的。当然,刑事和解不能突破罪刑法定的界限,在刑事责任的实现方式中,刑罚只是其中之一。而在基于恢复性司法理念为基础的刑事和解中,加害人并不是被动地接受刑罚的处罚,而是要真诚地面对被害人,了解自己的行为所造成的后果,并通过赔偿、道歉等行为消除自己行为带来的不良影响。对其被害人的惩罚一方面加害方表示谅解并要求不追究加害方刑事责任,符合法律规定的条件,从而采取撤销案件、不起诉或判处免于刑罚的方式,不追究加害方刑事责任的情形;另一方面,被害方表示谅解并要求不追究或从轻追究加害方刑事责任,但只符合法律规定的从轻处罚条件,从而司法机关对加害方予以从轻处罚的情形。所以说,刑事和解是在罪刑法定原则的范围内进行而非超法规的适用。