传统的报应正义理论———无论是康德的等害报应还是黑格尔的等价报应,都是基于这样一种理念:犯罪有害,刑罚亦给犯罪人以损害,刑罚之害与犯罪之害相当,构成了一种害害相抵,正义因此而得到恢复。[5]而现在,无论是报应制约功利,还是功利制约报应,抑或是单纯的目的刑论,所体现的正义观都不再是传统意义上的罪刑等价。只要有被告人承担刑事责任、接受谴责即可,而不再纠缠是否承担等价或等值的报应。经过人道、宽容所修正的现代报应正义的理论既是刑事和解的价值基础,也使当代刑事责任体现了相对正义的特点。同时,正义不应当只是抽象的、形而上的理念,还应当体现在各种价值与利益的平衡。
(二)刑事和解与谦抑
关于刑法谦抑,无论是称谓还是内容、实现途径,都有相当多的不同看法。日本学者平野龙一指出:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可以的话,采用其他社会统制手段才是理想的。只有在其他社会统制手段过于强烈、有代之刑罚的必要时,才可动用刑法。这是刑罚的谦抑性。”[6]也就是说,刑罚应尽量少的干预社会生活,其它替代手段可以解决社会冲突时,就不动用刑罚。即使是万不得已需要动用刑罚,也要尽量轻缓。刑法只能适用于那些严重侵害或威胁法益的行为,如果不加抑制地运用刑法制裁所有的危害行为,它不仅需要社会大量的司法成本的投入和耗费,更为重要的是,刑法本质上是通过国家机器肯定一种感性害恶的存在,如果用之不当,不但不能达到运用刑法的目的,反而会引起社会的严重不安,造成社会的极大危害。[7]
刑事和解,是加害人在和解的过程中能够通过聆听被害人的倾诉从而感觉到自己的行为给其带来的伤害和痛苦,通过其面对面的感情交流能产生负罪感和悔改的决心,行为人为免受刑罚处罚或者只是承受短期的监禁刑处罚,从而有利于回归社会。这正是刑事和解的优点之所在,也在一定程度上体现了刑法的谦抑性,即能不动用刑罚则不动用刑罚,能轻缓则尽量轻缓,由于刑罚具有天然的负价值,是最严厉的社会管理手段,能和解的话可以减少司法执行的成本,且有利于修复已经破坏的社会关系。正如法国法学家孟德斯鸠所言:“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪,注意激励良好的风俗多于施行刑罚”。[8]