（三）实践层面的争议——对上诉案件发回重审后是否适用上诉不加刑原则
根据《刑事诉讼法》第189条、第191条规定，第二审程序中，发回重审的案件包括两类：一类是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；另一类是一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。那么对于上述两类只有被告人一方上诉而发回重审的案件，是否也适用上诉不加刑原则呢？由于《刑事诉讼法》第190条规定的上诉不加刑原则，是属于第二审程序的规定，是否也适用于第二审发回重审的案件，法律没有明文规定。理论界观点不一，但最高法院对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》释疑时明确指出：“上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚”。（注：熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑（11）》，中国法制出版社2002年版，第191页。）但是，必须承认，发回重审的案件既不同于第二审裁判的案件，也不同于未经上诉的一审案件。它渊源于被告人的上诉，派生于第二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了这类案件与上诉不加刑原则存在一定的联系。同时，还应看到，这类因被告人一方上诉而引发的发回重审案件，检察院并未对原审判决提出异议而抗诉，原审法院也没有对原审判决自行纠正错误，恰恰是因被告人自己启动上诉程序而引发了重审“纠错”程序。如果对发回重审的上诉案件，原审法院重新审判后随意加刑，不加必要的限制，这种“发回重审加刑”渠道与“再审加刑”渠道并无二致，均属“变相加刑”，根本上都违背了上诉不加刑原则，不利于保护被告人的上诉权。因此，对于这类发回重审的上诉案件，是否适用上诉不加刑应区别对待，一种观点主张，原审法院重审后，没有发现新的犯罪事实，不能加重被告人刑罚；（注：陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第99页。）另一种观点主张，原审法院重审后，除非重审后的事实发生变化，否则不得加重被告人刑罚。（注：金泽刚：《发回重审案件是否适用上诉不加刑原则》，载《法学》2001年第1期。）笔者赞同第一种观点，应以重审后是否有新的犯罪事实和新的证据来决定加重被告人刑罚。主要理由如下。
首先有必要正确理解发回重审中所称“事实”的含义。根据《刑事诉讼法》第189条规定，发回重审时所指的是原判决事实不清；二审判的对象不是起诉指控的事实，而是一审判决所认定的事实。但二审法院发回重审后，原审法院重新审判时，根据《刑事诉讼法》第192条规定，依照第一审程序审判，即按照一审案件审判，这时原审法院应当根据起诉指控的事实来认定。
原审法院对于发回重审的上诉案件，如果重审后认定的犯罪事实与原判决认定的犯罪事实没有变化，检察机关也没有新的指控，不得加重被告人的刑罚；如果重审时，查清了原判事实，而且检察机关提供了新的证据，使原判事实、情节增加，或者由于检察机关重新指控，认定新的犯罪事实，这已经超出了原控诉认定的事实范围，可以加重被告人的刑罚；如果原判决对检察机关指控数罪事实或者同种犯罪中数节事实只认定其中一部分，重审时，应参照检察机关撤回起诉后没有新的事实和新的证据不得再行起诉的有关规定，没有新的证据不得追加认定，也不得加重被告人的刑罚。
