对于具有向公众吸收存款资格的商业银行来说，是否能够成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体则存在争议。肯定论者认为，商业银行违反国家规定，采取非法提高利率等方式吸收公众存款，如果情节达到一定程度，可以非法吸收公众存款罪处罚。从我国《刑法》的具体规定看，法律并没有对该罪的犯罪主体作任何限制的规定，只要非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序，就有可能构成本罪。有存款业务经营权的金融机构非法吸收公众存款行为同样具有严重的社会危害性，这种社会危害性不仅表现在金融机构之间的无序竞争，导致金融市场秩序的混乱，而且阻碍了国家货币政策功能的正常发挥，削弱了国家通过信贷对国民经济进行宏观调控的能力，给社会经济的健康发展带来巨大的风险和压力。从市场经济主体地位的平等性来看，主体地位平等是市场经济发展的必然要求，作为金融机构的银行也是一样，无论是单位还是个人，各主体都要平等地享受权利、履行义务，不仅在民商事法律面前平等，在刑法面前也是平等的。有吸收公众存款业务经营权的金融机构如果非法吸收公众存款而不论罪处罚，势必有失市场经济的平等原则。另外，随着市场经济的发展，我国入世承诺的履行，金融业将全面开放，金融机构，尤其是银行的成分和性质也越来越复杂，不仅有国有商业银行，还有股份制银行、民营银行、外国银行等等。如果把有吸收存款业务的金融机构变相吸收公众存款的行为，排除在非法吸收公众存款犯罪之外，是不合适的，也是不合法的。[1]否定论者认为，具有吸收公众存款资格的金融机构高息揽储等行为不属于刑法调整的范围，不构成非法吸收公众存款罪。[2]
具有吸收存款资格的商业银行等金融机构不能成为非法吸收公众存款罪的主体，如果这些金融机构非法采取高息揽储等手段吸收公众存款的，不构成非法吸收公众存款罪，一般可给予行政处罚。主要理由是：第一，从立法机关设置非法吸收公众存款罪的初衷看，主要是为了打击当时没有吸收公众存款资格的单位和个人以各种名义非法集资、扰乱金融秩序的行为。对于具有吸收公众存款资格的金融机构以高息揽储的行为，并不在打击的意图之内。20世纪90年代，我国相继发生多起具有全国影响的非法集资行为，如沈太福案、邓斌案，我国1979年《刑法》没有对这种非法集资的行为进行规制的条文，这些案件一般都是以投机倒把罪等其他罪名处理的。鉴于这种情况，全国人大常委会于1995年6月通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)，《决定》第7条明确规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这是本罪第一次以单行刑法的方式得以确立。1997年《刑法》修订时，该内容被完全吸纳。
第二，非法吸收公众存款罪是典型的行政犯，对行政犯的犯罪构成的认定应当参照相关行政法规的规定。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，所谓“非法吸收公众存款”，是指“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；所谓“变相吸收公众存款”，是指“未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从该条规定的字面含义分析，行政法规对非法吸收公众存款罪中的“非法吸收公众存款”强调的是未经相关主管监督机构批准，不具有办理存款业务资格的单位和个人非法吸存的行为，而不是针对有办理存款业务资格的单位的某种违规吸存行为。国务院《处罚办法》的相关规定也印证了这一点。《处罚办法》第27条和第28条规定财务公司和信托投资公司如果违反规定非法吸存的，可以构成非法吸收公众存款罪。而《处罚办法》第15条规定：“金融机构办理存款业务，不得有下列行为：(一)擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款；(二)明知或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立帐户存储；(三)擅自开办新的存款业务种类；(四)吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额；(五)违反规定为客户多头开立帐户；(六)违反中国人民银行规定的其他存款行为。金融机构有前款所列行为之一的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，没有违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分，对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分；情节严重的，责令该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证。”从该条“金融机构办理存款业务”的用语来看，显然指的是有办理存款业务资格的金融机构。根据该条的规定，有办理存款业务资格的金融机构如果擅自提高利率或者变相提高利率吸收存款的，只给予行政处罚，而没有依法追究刑事责任的规定，这和第27条、第28条形成鲜明的对比。从《处罚办法》其他条文的规定看，共有13个条文有追究刑事责任的规定，也有多处条文只规定了行政处罚措施，没有规定追究刑事责任，可以看出，《处罚办法》对第15条的规定显然是有意为之，而不是立法者的疏漏。故行政法规显然并不认为具有办理存款业务资格的金融机构高息揽储的行为有以非法吸收公众存款罪处罚的必要，刑法应当与此相衔接，将这类主体从非法吸收公众存款罪的主体中排除。
