首先需要说明的是,尽管两项宪法理论或宪法风格在诸多问题上存在分歧,但这些分歧在所处语境和内容焦点上,同国际宪法学界政治宪政主义与法律宪政主义之争语境完全不同,不可简单类比。例如,经验主义的功能主义代表英国学者格里菲思(J.A.G.Griffith)之所以反对普通法宪法化,是认为美国式司法政治在英国会消解本应加强的议会政治;[2]英国政治学家贝拉米(RichardBellamy)高扬议会民主和政党竞争对于宪政发展的关键意义,抨击以优越于民主自居的法律宪政主义。[3]这些争论在时代背景的判断以及对实定宪法的认同这两个问题上,不存在质的差别。
然而,近来发生在我国宪法学界的这场论辩,首先需要从这些环节出发去把握。因此,笔者拟首先选择关于时代背景的判断这一环节,来分析两者的根本分歧,阐发笔者的一些观感。
二、政治宪法学与规范宪法学根本分歧的发生场域
宪法学研究,首先需要回答我们的时代需要什么样的宪法学。政治宪法学也好,宪法解释学、规范宪法学也好,正是关于这项思考的不同回答所呈现出来的宪法理论形态。回到这个问题来考察不同宪法学理论的关联异同,十分关键。与此同时,身处转型时期,关于时代阶段和时代精神的判断,更容易言人人殊。而此处之殊见,一方面,常常构成不同宪法学理论分道扬镳的起点;另一方面,决定理论和思想生命力的,正是时代的需要。芦部信喜所倡导的规范宪法学,在与思想火花更为丰富的小林直树倡导的宪法社会学的较量中,之所以能胜出并成为日本宪法学的主流,与其说是理论本身的竞争,不如说主要是时代的选择使然。
那么,“我们处于什么时代”?在笔者看来,政治宪法学与规范宪法学恰恰对此给出了迥异的基本判断或理论预设,而这正是两类观点的根本分歧的发生场域。
政治宪法学虽然没有直言或者竭力回避当下中国仍处于革命时代的判断,但在其字里行间,却不难判断出如下观点:我们尚处于革命时代、非常时刻,或者说处于尚待“反革命”的时代,亟待转向平常时刻的时刻。革命-反革命,是考察政治宪法学理路的一对关键范畴;与之相对应、并同时被使用这的关键范畴是阿克曼所言的平常时刻(日常时刻)、非常时刻(宪政时刻)。高全喜教授敏锐地指出,“革命与宪法究竟处于何种关系,这却是一个攸关革命建国的根本性问题”,并给出了关于此问题精辟答案:“宪法源于革命,但又对峙革命,是革命的终结”。但在判断中国的宪政历程时,高教授的判断是: