关于中间确认判决制度的立法思考
张晋红
【摘要】我国民事审判对给付之诉所基于的无效法律关系通常在终局判决时才宣告其确认结果，由此导致一系列困惑和诉讼逻辑错误。一切皆因我国民事诉讼法欠缺中间确认判决制度。中间确认判决是在确认判决的基础上借鉴中间判决的“中间性”的产物，但其有别于一般的确认判决。我国民事诉讼法确立中间确认判决制度是非常必要的，其立法内容应当包括:中间确认判决的适用范围和条件、中间确认判决实施的特别程序、中间确认判决的效力。
【关键词】中间确认判决；中间确认之诉；诉讼效率
【全文】
一、问题的提出
民事诉讼实践中常常出现这样的情形：原告诉请被告赔偿违约损失或继续履行合同，法院经过审理，最后判决认定该合同无效。在该认定的基础上，法院对该合同已履行部分通常选择下列三种方式之一处理：其一，法院依职权直接判决原、被告就合同已履行部分所获得的利益相互返还，或者直接判决由被告或原告或者双方承担缔约责任；其二，法院依职权直接判决被告向原告返还合同已履行部分所获得的利益或者向原告承担缔约责任，而对于原告应向被告所承担的返还责任或缔约责任，则通常告知被告另案起诉；其三，法院在作出终局判决之前，将其认定合同无效的结论告知当事人，给予原告变更诉讼请求的机会，并根据变更后的诉讼请求进行判决。对于上述种种处理方式（为论述方便，本文分别将其称为“方式之一”、“方式之二”、“方式之三”），如果稍加分析，将不难发现其中的理论误区和逻辑错误。
就上述“方式之一”和“方式之二”而言，其区别仅在于：前者属于在同一诉讼程序中法院依职权实行了公平保护，后者则基于被告未反诉而法院只依职权保护原告一方。两者的相同之处，在于法院都是在终局判决中才确认合同无效的，而且都是依职权直接判决当事人返还履行合同所得利益或者承担缔约责任。对此，至少存在两个理论和法律实施上的错误：首先，法院确认合同无效，意味着原告原来的诉讼请求不可能成立，如果法院因合同无效而依职权直接判决当事人彼此承担返还责任或者承担缔约责任，意味着法院替原告变更了诉讼请求（“方式之一”还替被告提出了反诉），而这恰是违反“诉审分立”原理的“审者兼诉”的行为；其次，当法院兼作“诉者”的角色时，势必肩负举证的担子——法院应当为双方当事人彼此返还履行合同所得利益或缔约责任的归属承担举证责任，但这违反了民事诉讼举证责任由当事人负担的诉讼原则。
当然，避开前述错误也是可能的，即“方式之三”所为——法院在终局判决之前，告知当事人合同无效的事实，给予当事人变更诉讼请求的机会。然而，疑问同样存在：第一，法院在终局判决之前将合同无效的认定告知当事人的行为如何定性？如果该行为不属于判决，法院就不应当实施该“告知”行为，因为法院在判决之前不能对案件的实体争议发表结论性的言论；[1]如果该行为就是判决，其不仅于法无据——我国民事诉讼法无此规定，而且对判决也不能采用“告知”方式送达。第二，法院在终局判决之前认定合同无效，是对案件事实的认定，还是对当事人诉讼请求的裁决？如果是对案件事实的认定，依我国民事诉讼法，法院先行认定合同无效的行为就不能视为判决；如果是对当事人诉讼请求的裁决，法院的该行为就是判决，但其原则上应当以当事人提出了相关的确认之诉为前提——遗憾的是，审判实践中几乎都是法院的职权行为所致。第三，法院向当事人告知合同无效从而允许原告变更诉讼请求的行为具有何种效力？当事人能否对这种“告知”表示不服？原告能否不理睬该“告知”而坚持原来的诉讼请求？倘若原告坚持原来的诉讼请求，法院应如何作出终局判决？
