(二)罪质条件
“罪质”,在此主要指的是犯罪质的程度上的要求,包括“主观”与“刑度”上的两个层次。从我国大陆与澳、台累犯的“罪质”上比较,可发现以下区别:
1.主观上的要求
台湾地区累犯的主观要件与我国大陆地区的差异较大,其对成立累犯的前罪和后罪的主观罪过形式并没有严格要求,无论故意还是过失犯罪,均可构成累犯。
对累犯成立的主观要件的以上不同,也是目前理论和司法中争论较多的地方之一。过失犯罪能不能成立累犯?包括前后罪都是过失犯罪的能不能构成累犯?前犯为过失,后犯为故意的能不能构成累犯?前犯为故意,后犯为过失的能不能构成累犯?
有台湾学者认为,前后两次犯罪均为同一性质之过失者,应作为累犯处理为宜。即认为在同一罪质的过失情况下,才可成立累犯。而高仰止先生认为,就前犯执行刑罚之效果,故意与过失并未有所不同,故其前犯行为之出于故意或过失,可以不问。……但若再犯之罪系出于过失行为之场合,法律上系以累犯而加重其刑,则不免失之过苛。即认为前犯过失,后犯故意的情况下也可以成立累犯。而大陆有学者认为,“如果一罪或前后两罪均为过失犯罪,虽然不能因此否定行为人人身危险性的存在,但是可以肯定的是,这种情况下所征表出来的人身危险性比两次故意犯罪的行为人的人身危险性要小得多。由此认为无论前后罪有何种过失犯罪情况存在,都不能构成累犯。
笔者认为,对过失犯罪,应该有所区别认识。单从法益侵害上看,过失的行动并不比故意的行动造成的危害小,过失责任也并不比故意责任小。在对前犯过失,后犯故意的情形下应该构成累犯。虽然主观恶性不同于人身危险性,但主观恶性是人身危险性的征表之一。那么,从行为人主观上过失到故意的向前演进,完全就可以说明其人身危险性趋强的态势。而且,就可以确认此时人身危险性并不比前后两犯为故意的人身危险性“小得多”,而是一样,甚或更强。因而,在前犯过失后犯故意下成立累犯,符合设立累犯的初衷,也更能从特别预防的角度防范犯罪的发生。
2.刑度上的要求。一个共同之处在于,我国大陆与台湾地区对累犯的刑度条件都有明确性的要求。台湾地区要求前后罪的刑罚在有期徒刑以上,大陆地区要求前后两罪都是有期徒刑以上。对此,可以说大陆与台湾的规定是基本趋于一致的。
但是要注意的是,台湾地区的后罪“有期徒刑以上之罪者”,通说理解为“法定刑,且其最重法定本刑为有期徒刑以上之刑者,均成立累犯。“有期徒刑以上”,本包括死刑与无期徒刑而言,但死刑与无期徒刑依法均不得加重,故累犯之加重,亦唯有适用于最重本刊为有期徒刑之罪而已。至于其最轻法定本刑,是否为有期徒刑,抑或拘役或罚金,则非所问。而大陆地区,共同的认识是,“后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚,是指根据后罪的性质、情节、社会危害性程度,实际上本来应当判处有期徒刑以上的刑罚,而不是说该罪的法定刑包含有期徒刑以上的刑罚。”简而言之,台湾地区的刑度要求是法定刑,大陆地区的要求是可能的宣告刑。