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论现代民事诉讼立法的基本理念(下)

  

  因此,民事诉讼立法中的本土化问题,事实上就演化为如何将本土传统中合理的纠纷解决制度和技术加以“创造性转化”,从而有机整合到新的纠纷解决机制中去的问题。这显然是一个重大的、值得深入研究的问题。


【作者简介】
江伟,中国人民大学法学院教授。吴泽勇,河南大学副教授。
【注释】由于现代诉讼程序的正当化机制是以普通程序为基础建立起来的,所以在与普通程序的对比中,人们很容易对那些相对灵活、简便、快捷的程序的正当性产生疑问。但如果这些程序的适用主要是当事人选择决定的,这个问题基本上就不存在了,因为当事人的理性选择无论什么时候都是一个有力的正当化理由。
比如,有的民法学者就认为:“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸。”参见江平、张洪礼:《市场经济和意思自治》,载《法学研究》1993年第6期。
具体的论述请参见邱联恭:《程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事诉讼法学》,载《民事诉讼法之研讨》(4),台湾三民书局1993年版,第579页。
国内对此问题的系统研究,请参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年出版。
我国现行法也规定了简易程序,但是该规定过于简单,关于简易程序与普通程序的划分不够明确,并缺乏保障其运作的配套措施(参见章武生等著:《司法现代化与民事诉讼程序的建构》,法律出版社2000年版,第554-556页)。实践中,由于受案数量的大幅度增长,许多法院事实上大大扩张了简易程序的适用。立法规定的范围太窄,而司法实践中却又存在着对简易程序的紧迫需求,结果便导致了简易程序适用中的混乱状态。
参见莫诺?卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,法律出版社2000年版,第12页。
有关背景资料,参见2001年8月17日、8月19日、8月25日《人民法院报》,以及《法制日报》、《检察日报》的有关报道。
参见查庆九:《齐玉苓案:学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》,载2001年9月16日《法制日报》。
其他比如美国的以“国家行为”的存在为前提而适用宪法规范的理论,以及德国宪法法院发展的“间接影响”的适用理论等,也都表明了这一动向。参见陈云生:《宪法权利司法化及私法保护》,载2001年8月19日《法制日报》。
专门的研究,请见江伟、王景琦:《WTO协议与中国民事司法制度的完善》,载《中国法学》2001年第1期。
日本学者将中国古代的审判制度与西欧审判制度放在“对极”的角度进行研究,正表明了这两种传统的巨大反差。参见滋贺秀三:《中国法文化的考察》,载滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年出版。
比如五听断狱的经验,重视实地调查的经验等等,都不宜轻易的否定。
参见强世功:《权力组织网络化与法律的治理化》,载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,法制出版社2001年版,第246页以下。
梁治平:《法治:社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察》,中评网“梁志平个人主页”。


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