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论现代民事诉讼立法的基本理念(下)

  

  但程序选择与程序处分在内涵上还是有着细微的区别。虽然都诉诸程序上的当事人自治,但处分权侧重于消极的方面,选择权则更多地侧重于积极的方面。无论多么粗陋的诉讼程序中,处分都是存在的——起码当事人可以决定起诉或者不起诉吧?而选择机会的多少,反映了一种诉讼制度到底在多大程度上是为当事人考虑的,并进而影响着该种制度解决纠纷的机能。比如,从程序处分的理念出发,法律应该保障当事人决定诉讼标的、诉的理由的权利,承认当事人撤诉、和解的效力等等。而根据程序选择的理念,则要求法律在起诉、举证、争点整理、开庭审理、审理终结以及上诉等各个诉讼环节为当事人提供在一定范围内选择的机会,承认并保障这类选择的效力。因此,与传统的程序处分理论相比,程序选择理论要求赋予当事人在更大程度上主导程序走向的能力,从而对诉讼立法提出了更高的要求。


  

  (二)程序选择的范围


  

  程序选择分为两类情形:一是纠纷解决方式的选择;二是诉讼程序中某些具体诉讼行为的选择。


  

  前者主要面临着替代性机制的创建及其如何与诉讼程序衔接的问题,[12]那么后者所要解决的则是如何突破传统观念和制度的约束,在诉讼各个环节合理设置“选择项”的问题。事实上,诉讼程序中可供选择的范围是很宽泛的。以下对此略作列举:


  

  (1)请求权竞合时,允许原告就实体法适用进行选择。比如根据处分权原则,在侵权行为与违约竞合时,原告可以以任一理由起诉。这时的处分不应仅仅看作是原告对起诉理由的选择,还应看作是对实体法适用的选择,也就是说,原告选择了哪一种诉因,法院就只能根据相应的实体法进行裁判。


  

  (2)管辖法院的选择。现行法规定的特殊地域管辖中,每一案件都有几个法院享有管辖权。在这种共同管辖的情形下,原告当然可以选择一个法院作为案件的实际受理法院。另外法律还规定了协议管辖。但由于可以选择的法院受到了比较严格的限制,协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。从程序选择的角度出发,应放宽选择法院的范围,规定当事人可以协议选择任何与案件有实际联系的法院作为管辖法院。


  

  (3)合意选择普通程序或简易程序。对某些情节简单或者争议数额很小的案件,完全没有必要适用正规、复杂的普通程序来审理,因此,在民事诉讼制度中规定一种独立的简易或者小额诉讼程序,是西方国家共同的立法选择。[13]一般来说,应该适用简易程序的案件是明确的,不可变更的。至于相对复杂的案件,如果当事人宁愿放弃接受程序保障程度较高的普通程序审理的权利,选择相对简易的审理方式,这表明当事人在程序利益与实体利益的平衡中选择了简易程序,在法理上也是说得通的。故可以考虑,在本来应当适用普通程序的案件中,赋予当事人选择接受简易程序审理的权利。当事人一旦作出了选择,就应受简易程序相应规定的制约(比如可能不得上诉),而不可随意变更。


  

  (4)合意选择审判庭组织方式。根据现行体制,民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织方式,除适用简易程序和特别程序的案件实行独任审理之外,其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中,即便是合议庭,真正做决定的经常也只是审判长一个人。面对合议庭虚化的现实,有学者提出了一审一律由主审法官独任审理的主张。解决问题的思路或许还可以从另一个角度来考虑。关于合议庭存在的依据,人们通常从它为当事人提供的程序保障程度更高出发来加以论述,也就是说,三个人的智慧比一个人的智慧更容易发现案件的真实,三个人之间的制约也更能保证判决的公正。既然接受合议庭审判是当事人的一项程序权利,那么当事人自然可以放弃这项权利,选择独任庭的审判组织形式。其中的道理与当事人合意选择简易程序的道理是相通的。



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