3．围墙之外的徘徊：处罚再犯者而不处罚初犯者。我国《刑法修正案（七）》在偷税罪上确立了二元化犯罪模式，即对于偷税行为，首先是按照行政处罚的方式进行处罚，在偷税人不改正错误或不接受行政处罚的前提下，再追究行为人的刑事责任。这种犯罪模式既能增加国家的税收，又体现了刑法谦抑性，因此是一种两全其美之策。这就打破了传统刑法那种有罪必罚的刑法模式，而是给了被告人一个改过自新的机会，而且一旦改过，并接受行政处罚的，则不再追究其刑事责任。其实，这种犯罪模式也适用于聚众淫乱罪。以马尧海等聚众淫乱案为例，被告人其实并不知道他们的行为已经触犯了刑法，即被告人并没有违法性认识，硬性定罪，带来的可能是被告人更强烈的抵触情绪。因此，我们不妨借鉴偷税罪的立法模式，以接受行政处罚与积极改正错误为条件来规制聚众淫乱行为。当然，对于因聚众淫乱行为拒不接受行政处罚，或在受过行政处罚之后继续实施聚众淫乱行为的，则以聚众淫乱罪追究刑事责任。这虽然不是刑法合理介入性道德缺失行为的理想模式，但也是一种与当前国情民意相适应的折中模式，在当下中国具有特别重要的社会意义。从刑事法治的意义上说，刑法干预私人生活必须受到“正当性”的限制，而这里的“正当性”判断则主要是一个是否体现国情民意的问题。有学者指出：“实定的法律从来都是近距离服务于生活现实的，按近代法治国的理念其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与发展、维护秩序和安全，并切实保障个人的自由与权利。于此，法律总是同现实的国情民意及实际要求紧密关联；脱离国情民意所形成的法律注定仅具静态文本的‘死法’意义，并无可能在现实生活中动态地发生‘活法’作用。”[35]如前所说，聚众淫乱行为无论是在传统文化下还是在现代文化之下，都是一种与主流性文化相抵触的行为，严重背离了一般民众的性情感。与此同时，我们正处于一个道德观念多元化的时代，各色人等纷纷亮相，于是又有了性革命的主张，性自由与性保守之间经常处于博弈状态，所以刑法干预违背性道德的行为应该在犹豫中慎行。其中，“处罚再犯而不处罚初犯”即是“慎行”的体现。这不仅教育和警示了世人，而且还体现了刑法谦抑原则。我们何乐而不为呢？
搞清一国刑法的发展规律比研究自然界的运动规律要复杂的多，它往往需要我们形成共识。而当今的社会共识是：科学之犯罪观念乃是正义之刑罚观念的基础。很显然，聚众淫乱罪的部分去管制化整合的知识不仅仅是法条，而且是笔者所钟情的法益原则和谦抑精神。我们应这样来看待问题：聚众淫乱行为对于社会风俗的危害，并不在于聚集了什么样的人，而在于公开地传播给了多少人；主要不在于其行为次数的多寡，而在于其是否侵犯了他人法益或权利。如果缺少这一“成立要件”，那么聚众淫乱罪的成立应该被“阻却”，或者至少是部分行为应该被拒之门外。笔者认为，马尧海等聚众淫乱案客观上是推了我们一把，把我们从“质疑”推到了“完善”的路上。未来，可能就是聚众淫乱行为的非犯罪化。
【作者简介】
姜涛，单位为江苏大学。
【注释】
参见《南京换妻案副教授被从重处罚 一审获刑3年半》， http: //news. 163. com/10/0520/10/674BMHT7000146BD. html，2010年5月20日访问。
尽管现在还没有完整的数据，但据北京师范大学刑事法律科学研究院的一项在线调查显示（自2010年4月9日至5月30日，共976人投票），支持对马尧海副教授组织换妻被以聚众淫乱罪起诉的比率为33.81%，反对本案被以聚众淫乱罪起诉的比率为64.86%，处于两可状态的比率为1.33%。参见http: //www. criminallawbnu. cn/criminal/poll/pollresult. asp? view = Y&pollid=12，2010年5月30日访问。
“刑入道门之边界”，即“刑法介入道德的边界”的简称，本文若无特别说明，均是指这一含义。
参见潘绥铭：《社会对于个人行为的作用—以对于“多伴侣性行为”的调查分析为例》，《中国社会科学》2002年第4期。
参见潘绥铭主编：《中国性革命纵论》，万有出版社2006年版，第242～243页。
黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，《江海学刊》2006年第4期。
参见黄小伟：《新革命，性革命》，《新闻周刊》2002年第25期。
参见潘绥铭：《“聚众淫乱罪”不合民意》，http://www.sexstudy.org/article.php？id = 4896，2010年5月13日访问。
参见潘绥铭：《中国人“初级生活圈”的变革及其作用—以实证分析为例的研究》，《浙江学刊》2003年第1期。
其经典的表述是：“改革开放打开了窗户，飞进几只苍蝇。”
《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第379页。
参见潘绥铭：《性性文化，我们继承了什么样的遗产》，《东方》1995年第4期。
同上注。
参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第609页。
参见陈兴良主编：《罪名指南》，中国政法大学出版社2000年版，第967页。
同前注，潘绥铭文。
潘绥铭：《性的人权道德》，《甘肃理论学刊》2008年第4期。
同前注，潘绥铭文。
维护秩序的手段有多种，道德与法律都是维护秩序中不可忽视的力量。
〔德〕耶林：《为权利而斗争》，转引自林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第127页。
参见大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第92页。
〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第3页。
波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第275页。
同前注，黄京平等文。
参见林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2009年版，第292页。
参见〔英〕杰佛里·威克斯：《20世纪的性理论与性观念》，宋文伟、侯萍译，江苏人民出版社2002年版，第188页。
张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换—从阶级斗争范式到权利本位范式》，《中国法学》2001年第1期。
同前注，潘绥铭文。
苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。
同前注，林东茂书，第292页。
张明楷：《刑法学》第2版，法律出版社2004年版，第821-822页。
夏征农、陈至立主编：《辞海》新编第6版，上海辞书出版社2009年版，第719页。
同前注，林东茂书，第299页。
参见〔日〕西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第273页。
冯亚东：《罪刑关系的反思与重构—兼谈罚金刑在我国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第1期。
