也许就在此时，我们来到了聚众淫乱行为本体的边缘。所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”而已，是性的消费主义、享乐主义的主观体现。从法律社会学的角度来看，聚众淫乱行为主要有如下三个特点：(1)聚众淫乱行为实际上是一种无受害者的性活动，而且还没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为，并不侵犯第三者的法益或权利。(2)聚众淫乱行为是建立在自愿的基础之上，而且具有极强的隐蔽性，根本无法经受阳光这一反腐剂的照射，因而和公开传播淫秽物品等行为不可同日而语。(3)在西方国家中，通常情况下会认为，性集会（包括聚众淫乱）是公民权利的体现，只要本人在行使这种权利时，不侵害他人的权利或法益，就不能作为犯罪处理。在此，我们尚须追问，“聚众淫乱行为”是个人的自由吗？这种自由是否应该受到限制？以及如何对其进行限制？显然，这关系到聚众淫乱罪的未来。在聚众淫乱罪的犯罪化逻辑之下，聚众淫乱因“败坏社会风气”而破坏社会秩序，又因破坏社会秩序而被管制。可问题在于，所谓“社会风气”根本就是一个道德层面上的主观想象，不能等同于社会秩序。风气败坏也许会对个人造成影响，也许不会，但是秩序崩溃却一定是对所有个人的直接伤害。也就是说，对于危害个人权利而言，前者仅仅具有较小的可能性，后者却具有极大的现实性。所以，我们尚需跳出聚众淫乱行为犯罪化的基本逻辑，正视刑法对聚众淫乱行为进行管制可能面临的“道义”非难，从而建构出一种文明的刑法秩序。
（二）立法政策与法律文化
既然是讨论聚众淫乱之罪与罚的问题，那么立法政策与法律文化当然就是中心与根本。聚众淫乱罪的废与存，不仅要考察其必要性，也要分析其可行性，存与废往往是必要性加上可行性，或者说是两者共同作用的结果。从法理上分析，一个行为的犯罪化与非犯罪化，不仅取决于当前的国情民意，而且还是一种政策与文化的考量：一方面，一种法律制度的出台，可能民众呼声强烈，但如果缺乏政治支持的话，这种法律制度的出台就会面临困境。相反，如果民众对政府废除某种法律制度的呼声很弱，但政府决意要废除的话，制度的废除也就近在咫尺。比如，法国在1981年废除死刑时，密特朗总统在当时超过60％的人赞成死刑的民意背景下，彻底地废除了死刑。所以，聚众淫乱行为的犯罪化与非犯罪化，首先是一个法政策的考量。另一方面，任何法律制度都有其路径依赖特性，受当下一国法律文化的制约，任何法律制度都具有法律文化的影子，比如说中国大面积适用死刑、刑法工具主义等，这都是我国长期以来重刑主义刑法文化的体现—刑法并不是公民的“大宪章”，而是名副其实的“刀把子”。而且具体到个罪来说，每一个罪名都有自己的法文化基础。认识这一点，我们就找到了分析聚众淫乱罪存与废的平台，并将其导向了可能。
1．法律政策决定着聚众淫乱罪的刑法管制。一般认为，刑罚权的根据即在于基于个体合意形成的绝对“国家主权”，必然需要而且应该通过“易感触的力量”来维持起社会秩序。聚众淫乱罪在中国当下之存在并非空穴来风，而是有着深厚的法政策基础。长期以来，以政策或法律方式来强化一种科学、健康、文明的性道德秩序，这是我国法律政策的一贯立场。为此，我们不仅禁止卖淫嫖娼行为，而且把聚众淫乱等行为也纳入到刑法管制之列。建国以后，民众确实觉得是“换了人间”。建立一种稳定的两性关系成为了建国之初的基本政策导向。其主要理论依据是：性关系不仅仅是个体之间的关系，而且更是个体与社会之间的关系，所以乱性行为应被管制。可是，10年“文革”，我们虽然打破了孔店，但却也带来了性政治化、性异端化—不仅权力可以对性任意干涉，而且把性别问题或性问题视为是革命问题。在那个年代里，人们所有活动都被偷换成无比伟大的“革命”了。[9]聚众淫乱行为自然也就成为了“革命”的对象，以刑法对之进行管制，则又理所当然。
这还只是问题的一端。其实，聚众淫乱罪还是“苍蝇飞进论”的产物，[10]邓小平在1992年的“南巡讲话”中总结为：“开放以后，一些腐朽的东西也跟着进来了，中国的一些地方也出现了丑恶的现象，如吸毒、嫖娼、经济犯罪等。要注意很好地抓，坚决取缔和打击，绝不能任其发展。”[11]于是，“性乱团伙”进行集群性交成为1984年首次全国“严打”的对象之一。在严打之下，一切相对的宽容都被大扫除了，瞬间烟消云散，这成为了中国以刑法来管制聚众淫乱的社会现实根据。而且性道德一旦被捆上政治战车，秩序主义就会把性文化变成相反相成的“对立统一”体。一方面，秩序把性贬到最无价值、最不应该知道的地步，似乎真的无性，另一方面，又从来也没有把性看成是小事，反而认为它最危险、最强大。于是秩序只有一个办法：把性的一切构件，从本来最不沾边的男女社交直到其实最难管束的夫妻性生活，统统改造成“革命的螺丝钉”，紧紧地拧在自己这架超级机器上。[12]可是，“按下葫芦浮起瓢”，新问题又来了。[13]“文革”之后，从其中解脱出来的中上层青年男女，发起了“家庭舞会”、“黑灯舞”、“贴面舞”等活动。无疑，在性政治化刚刚离去的时代背景下，立法者认为这是有伤社会风化之事，不得不管。于是，把一切乱性行为纳入刑法管制。
