撇开其他罪名的设置初衷不谈。在法理学上，聚众淫乱的罪与罚的问题关涉的其实是一个公共秩序与个人自由之间的博弈问题，当下中国有关聚众淫乱罪存与废的争议也与此相关。双方争论的焦点是：聚众淫乱究竟是个体行为的自由还是对公共秩序的违反？其中，主废论者认为，聚众淫乱是一种个体行为，纯属私的领域，刑法不应干预；而主存论者则认为，聚众淫乱行为是一种社会系统的产物，严重破坏了社会文化。然而，狼乎？羊乎？全在于价值立场的判断。其中，政府倾向于把聚众淫乱视为对于社会稳定与社会秩序的潜在威胁；民间力量倾向于通过“性是本能”的述说来证明聚众淫乱是私人之事；而知识分子则试图把性权利化。这方面最典型的例子就是“看黄”问题。警察破门而人，把看黄碟的夫妻抓走并且罚款。老百姓以法不责众反击说：“人人都看，你抓得过来吗？”知识分子则说：“公共权力不能侵犯私人空间。”[5]其中，以个人自由为理由主张聚众淫乱罪的废除是一种思路，而以公共秩序为理由规定聚众淫乱罪则是另一种思路。两者的逻辑基础完全不同：前者认为，性行为（包括基于同意的性集会、非正常性行为等）都是公民不可侵犯的一种权利，这种权利不可侵犯，属于私人自由的范畴。只要公民在行使这种权利的过程中，没有侵犯他人的权利或法益，则不需要国家干预，尤其是不需要进行刑法管制。后者则认为，如果当事人聚众淫乱，损害的不是当事人自己的尊严，而是伤害了善良风俗，严重破坏了公共秩序。此时，立法者并不是因为聚众淫乱行为侵害了他人法益或权利而将其犯罪化，主要是因为它可以作为“警示录”而成为国家维护秩序的砝码。通俗地说，就是“可以杀鸡给猴看”。
国家往往在“秩序中心主义论”之下，偏离民众的态度与学者的理性，时刻提防着这种猥琐的东西出来捣乱和蔓延，甚至不惜动用刑法对其进行严格管制。其基本逻辑是：如果聚众淫乱大规模扩散，则会严重地伤害社会风化，严重地破坏精神文明建设。在这种价值取向主导之下，国家都把聚众淫乱看成是“西方飞进来的苍蝇”，感性的民众则把对聚众淫乱犯罪人的处罚视为“道德败坏者咎由自取”。究其实质，这种思维的基本逻辑是：人首先是社会中的人，人在行使基本权利的时候，不得侵犯社会公共秩序。在这种认识下，夸大聚众淫乱行为的危害程度与实行“恐吓策略”的倾向，就很容易成为刑法不自觉的选择，这也是当下我国刑法对聚众淫乱行为进行管制的最为主要的因由。所以，司法机关也在实践中基于这种价值定位，把聚众淫乱罪作为规范性道德的最后武器。于是，在秩序中心主义的逻辑下，刑法管制就成为了这种提防的“上上签”。把性道德给政治化了，两者互为合法性的依据，所以不能容忍聚众淫乱行为，认为这是危及秩序的存在。国家对聚众淫乱行为的管制就此走进死胡同，刑法规范也不得不如此反映，刑事司法当然也不得不如此执行。但是性道德之政治化亦带来了两大问题：一是缩小了性道德的秩序维持价值；二是放大了刑法在道德秩序中的作用。于是，这就出现了中国1997年《刑法》制定之后聚众淫乱的第一案—“马尧海等聚众淫乱案”。由此可见，在“公共秩序”这一高墙之下的“性自由”，想说爱你其实并不容易！
以刑法对聚众淫乱进行管制，在当下得以“顺利过关”，但这种“顺利过关”只是一种国家立场，并没有反映民众和知识分子的立场。刑法管制也并不是要树立聚众淫乱罪之固步自封的“霸权”，而是说明聚众淫乱罪在国家看来，还是预防聚众淫乱行为和维护善良风俗的“良药”。可这种刑法管制恰恰是问题之所在。当司法机关向犯罪人亮起正义之剑后，民众并没有像面对“重庆打黑行动”那样异常兴奋，相反还表现出了深深的担忧—这种行为刑法也要管制吗？性社会学家也以此案为道德发难之契机，努力倡导一种“性革命”，革命的旗帜就是“摘掉道德的帽子，回归权利的本质”。在此影响之下，学者们开始以“权利保障论”主张废除聚众淫乱罪。可以说，聚众淫乱行为犯罪化以后，一直都在遭受着权利保障论者的批判—将你情我愿的聚众淫乱说成是犯罪，用法律制裁代替道德谴责，有些越俎代庖了。有人指出：“成年人自愿参与秘密的聚众淫乱是行为人行使性权利的行为方式，不具有可罚性。”[6]也有人指出：“中国人对性犯罪的认定，在法理上有很大的变化。在以前，对于性犯罪的制裁是维护社会风化，所以对于强奸和通奸的处罚是一样的。而现代，对于性犯罪的处罚是基于对个人权利的保护，在1979年的《刑法》修改稿中，通奸是被作为犯罪处理的，但是争论非常大，焦点是通奸有没有侵犯人的权利，所以，后来这条在法律中被取消了，表明从法律上也承认了性是人的一种权利。”[7]同时，早些年的另一项社会调查亦证明，聚众淫乱罪的非犯罪化目前已有比较深厚的民意基础—人们对于“聚众淫乱罪”这条法律的态度基本是一致的：有30％～40％的人认为它不是犯罪，有50％～60％的人认为法律处罚过重。[8]可是，聚众淫乱罪一旦被确立，这一罪名的证成及其适用立即处于两种尴尬的境地之中：强调公共秩序必然抑制个人自由。
