用自己的商标，降低商标的强度，最终丧失商标的显著性。[29]商标太过于具有说服力，慢慢地变为通用名称。[30]例如，最初具有显著特征的THERMOS商标，因商标权人在广告宣传中只使用了热水瓶(THER MOSBOTTLE)，而没有使用其他类名称，如真空绝缘保温水瓶等，使自己的商标最终沦为通用名称。[31]而阿司匹林沦为药品通用名称的过程就是后种情况的一个典例。德国Bayer公司在美国市场销售该药品时没有直接针对药品使用者，而是使用了医生、药剂师和医药批零业者等销售渠道。直接接触阿司匹林的消费者从医生或者药店购买该药品时，并不知道这种叫做阿司匹林的药品的生产者究竟是谁，因为消费者拿到手中的药品上只有这种阿司匹林的名称，有时下面会附有药剂师的签名，但他们根本无从知道这种药品的生产者是谁，药品最初从哪里来。久而久之，在消费者那里，阿司匹林成为了该种药品的通用名称。[32]
在商标使用过程中，无论其驰名度如何高，一旦其显著性丧失，商标权人就会丧失商标权利。对商标所有人来说，商标显著性的丧失不仅不可逆转，而且这种危险还伴随着商标的存在而始终存在。1938年，美国最高法院在Kello ggCo1v1 Na2tional Biscuit Co1一案中提出，因为商标是产品的通用名称，它就不会因为商标权利人是产品的最初制造者而取得专有权利。nx不论商标使用了多久，人们都可以因其不具有显著性而挑战商标权人的专有权利。本案中，法院判定“碎麦”(ShreddedWheat)就是一种属名。英国商标法第61条规定，如果商标注册了7年，则可以认定该商标是有效的。但有三种情况除外，其中之一就是在程序启动之日，商标不是商标权人商品的显著标志。[34]这里衡量商标显著性的时间点是启动程序之日，而关于何时能启动这种程序是没有时间限制的。这就表明，在商标存在的任何时间，任何人都可以要求法院或者商标当局做出显著性的判断。我国《商标法》第11条第1款第3项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。
我们可以得出如下结论：因商标欠缺显著性而提出撤销注册商标异议的，不受时间限制。即以注册商标与在先注册的商标近似等理由提出注册商标撤销申请的，必须在争议商标注册后5年内提出，商标因5年时间的经过而获得了不可争性(incon2test ability)或不可争的地位(incontest ablestatus)。但是，因为欠缺显著性或丧失显著性而导致的商标异议(第11条)、使用了绝对不能使用的标识注册了商标的异议(第10条)以及立体商标使用外形等功能性特征产生的商标异议(第12条)，则不受5年异议期的限制。
【作者简介】
杜颖，单位为北京大学法学院。
【注释】关于商标显著性概念的探讨，请参见拙作《商标显著性与姓氏商标的可注册性—兼评〈商标审查标准〉关于姓氏商标可注册性之规定》，载《法学》2006年第9期。
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，即TRIPs，也反映了商标权的两种取得方式。该协议第16条第1款规定，注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。上述权利不应损害任何现有的优先权，也不应影响各成员以使用为基础授予权利的权利。这说明，TRIPs协议在认可注册商标所有人享有专有权的同时，对基于使用取得的权利也给予了认可。
我国《
商标法》第
4条规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。同时，该法第51条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。法国知识产权法典71221规定，商标所有权通过注册取得。商标得以共有形式取得。注册自申请提交之日起十年有效并得多次续展。
尽管美国联邦
商标法——《兰哈姆法》也规定了注册制度，但这种注册制与实行注册取得商标权的国家不同，它要求商标在注册前必须进行使用或者意图使用(intent2 to 2use)(参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第288—296页)。因此，《兰哈姆
法》只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径(See Arthur R1 Miller & Michael H1 Davis , Intellectual Property , West Publishing Company , 1983 , pp1149 —150)。
商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。在英国工业化初期，衡平法院在抵制模仿商标和商号方面一直居领导地位，因为原告希望获得禁令救济。很快，在普通法中也出现了这种损害赔偿之诉，竞争者可以诉对方欺诈。但普通法的这种发展有局限性，因为欺诈要求主观上存在故意欺骗这一要件。衡平法院就不受此限制，只要是有受假冒之害的可能，人们就可以阻止被告的行为，即使他们完全是无辜的，当时的商誉被视为一种财产，而公众上当本身就是“欺诈”。1857年，法国商标立法推动了英国注册制的采用。仿冒诉讼虽然有用，但是它的成立有赖于原告证明自己已经在公众之中建立了商誉。这既耗时，又耗力。有了注册制则不然。1875年英国颁布了《商标注册条例》，商品商标可以通过注册获得。尽管在注册制运行的最初30年，只有非常有限的标志能够注册为商标，如特殊形式表现的人名和公司名称，但它还是为商标权的取得带来了很多便捷，如在注册前并不要求对商标进行使用。直到1984年的
商标法修正案出台以后，服务商标才被纳入注册制范围。根据英国1994年颁布的现行商标法第2条及第9条规定，注册商标所有人拥有依据该法通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。See W1 R1 Cornish , Intellectual Property : Patents , Copyright , Trade Marks and Allied Rights , London Sweet &Maxwell , 1996 , p1517 —5201注册并不影响普通法上的“假冒诉讼”的成立，英国是并行注册制与取得制的复合制国家。
参见阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，
第12页。
参见谢铭洋：《智慧财产权之基础理论》，翰芦图书出版有限公司1997年版，第37页。
See Abercrombie & Fitch Co1 v1 Hunting World , Inc1 ,537F2d4,9 (2dCir1 1976) 1.
我国台湾学者将其翻译为“次要意义”(参见曾陈明汝：《
商标法原理》，中国政法大学出版社2003年版，不同，但其含义都是指商标本义以外的含义。
See Keebler Co1 v1 Rovira Biscuit Corp1 624 F1 2d 366 , 374 (1st Cir1 1980) 1.
See Glover v1 Ampak Inc1 ,74 F1 3d57,59 (4thCir1 1996) 1.
See Vision Ctr1 V1 Opticks Inc1 , 596 F1 2d 111 , 115 (5th Cir1 1979) 1.
See Mishawaka Rubber & Woolen Mfg1 Co1 v1 S1S1 Kresge Co1 , 316 U1S1 203 , 205 (1942).
See Mishawaka Rubber & Woolen Mfg1 Co1 v1 S1S1 Kresge Co1 , 316 U1S1 203 , 205 (1942) 1.
See H1 Marvin Ginn Corp1 v1 Int’l Ass’z nof Fire Chiefs , Inc1 782 F1 2d 987 , 990 (Fed1 Cir1 1986) 1.
参见汪泽：《商标显著性研究》，载《商标通讯》2003年第4期。|
See Abercrombie & Fitch Co1 v1 Hunting World , Inc1 ,537F2d4,9 (2dCir1 1976) .
See Wal2mart Stores Inc1 ,v1 Samara Bros1 Inc1 , 529 U1S 205 , 210 .
See Stix Prods1 Inc1 v1 United Merchants &Mfgs1 Inc1 295 F1 Supp1 479,488 (S1D1N1Y1 1968).
See Zatarain’s Inc1 v1 Oak Grove Smokehouse Inc1 698 F1 2d 786, 790, 795 —796 (5th Cir1 1983).
该解释见北京市高级人民法院行政判决书(2006)。高行终字第188号
参见北京市高级人民法院民事判决书(2003)高民终字第543号。
参见北京市高级人民法院行政判决书(2006)高行终字第188号
北京市高级人民法院行政判决书(2005)高行终字第25号。
参见扈纪华、孙晓青主编：《新
商标法释解与操作实务》，中国商业出版社2001年版，第205页。
参见北京市高级人民法院民事判决书（2005）高民终字第319号。
在轰动一时的“小肥羊”案中，法院认定，通过大规模的使用与宣传，“小肥羊”具备了商标应有的显著性，与内蒙古小肥羊公司联系在一起所代表的不是一两岁小羊的通用名称(该案有关情况可参见北京市高级人民法院行政判决书(2006)高行终字第92号)，这似乎是通用名称通过使用获得显著性而导致其可以获得注册的一个典型例子。但不容忽视的一点是，该案小肥羊所指代的并不是“羊”这种商品，而是一种涮肉的餐饮服务。
参见汪泽：《论商标在先使用权》，载《法商研究》2002年第6期。
See Robert A1 Gorman &Jane C1 Ginsburg , Copyright2Cases and Materials , 6th Ed1 , Foundation Press , New York , 2002 , p1171 .
See Robert A1 Gorman &Jane C1 Ginsburg , Copyright2Cases and Materials , 6th Ed1 , Foundation Press , New York , 2002 , p1141 .
King2Seeley Thermos Co1 v1 Aladdin Industries , Inc1 , 321 F12d 577 (C1A1Conn1 1963) , 5781 .
Bayer Co1 v1 United Drug Co1 , 272 F1 505 (D1C1N1Y1 1921) 1 .
See Kellogg Co1 v1 National Biscuit Co1 , 305 U1S1 111 , 116 (1938) 1.
See Graham John Bradley , Loss of Distinctiveness , Deception and Expungement of Trademarks2Australia and Great Britain , 64 The Trademark Reporter 97, 1997, pp198 —991.
