(二)淘宝商城的《招商标准》是否差别对待中小商户
马云自己在对《招商标准》作出解释的时候,称提高保证金标准是为了打击淘宝商城一直为消费者所诟病的"假货"、"水货",让制假、售假及其他违反法律的行为付出高昂的代价,以维护淘宝商城整体的信誉,为商家利用淘宝商城进行交易提供更加安全的平台。[13]
这种立足点不能说毫无道理。至于是否仅仅以提高年费或者提高保证金的手段就可以实现其目的,是否符合比例原则,是否会在客观上驱离淘宝商城的中小商户,就是另外一个竞争法问题:作为提供第三方交易平台的淘宝商城,是否对中小商户及大商户实行了不公平待遇,从而以违反《反垄断法》第十七条第(六)项的方式将中小商户挤出淘宝商城?
从淘宝商城关于《招商标准》的解释可以看出,对于大、中、小商户而言,《招商标准》的适用并无分别。如果有分别,那就是:对于《招商标准》所确定的费用及完成日销售量所能享受的优惠待遇来讲,大商户及销售量领先、市场受欢迎的商户无疑可以更容易适应这些规定。但是,就市场竞争而言,大商户或者市场受欢迎的商户本来就会在竞争中享有优势,这种结果的不均等,是市场竞争追求的结果,也是市场竞争之所以能发挥作用的手段。况且,如果中小商户因为《招商标准》的出台而不能继续入驻淘宝商城,按照淘宝的承诺,他们会自动被转入C2C的淘宝网,以前的记录和信用都继续可以使用。由于淘宝网和淘宝商城都可以连接在一个搜索系统上,所以在潜在买家搜索一件商品的时候,还可以发现该转往淘宝网的商家供出售的商品--当然,鉴于C2C网站的特点,该商家在淘宝网上的销售量可能不如它在淘宝商城的业绩。但是,无可奈何地说,这就是市场竞争:如果不想退出市场,就只能接受市场的细分带来的结果。对于此,《反垄断法》无从置喙。
那么,淘宝商城在2011年10月17日对《招商标准》进行调整,实际将中小商户应予交纳的保证金减半,是否表明之前的标准的确过高?也就是:之前要求商户在2012年交纳的保证金的额度已经超出了打击"卖假"行为的要求?就其目的而言,不成比例。回答:也许是,但那只是淘宝商城自己的商业行为。商业行为有明智的、有愚蠢的,竞争法不是去消除经营者愚蠢的商业行为,而是保证每个经营者都能自主地作出或选择一定的商业行为--无论愚蠢与否。这并不是说愚蠢的商业行为不会有任何后果,对于愚蠢的商业行为,竞争对手会作出回应,市场会对之予以惩罚。[14]