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反垄断法规制的新视点

  

  但同时我们也可以看到,目前我国的反垄断立法还存在一些问题,妨碍对行政指导卡特尔的规制:


  

  1、关于“滥用”的解释的问题。


  

  我国反垄断法中关于行政垄断的规定(第8条及第5章)及国家工商行政管理局制定的规章中都采用了行政权的“滥用”这个前提。而对符合行政权力的滥用的条件,相关法条中却没有作具体规定。虽然,全国人大的立法者在其著书中解释了判断行政权滥用应当具备的2个条件,即:具有排除、限制竞争的效果和是否有法律或政策上的依据。但是,具有了怎样的法律依据才不属于权力“滥用”?比如像行政指导那样,虽没有具体的法律依据,但是具备了一般的行政权限的抽象的依据,是否就不属于权利的滥用了呢?而实际生活中,这种由没有具体的法律依据的行政指导行为引发的限制竞争行为也并不鲜见,并且在今后的经济生活中,这样的行为将会比明确的没有任何依据的行政垄断行为更加频繁地出现。对于这样的行为是否属于行政垄断的规制对象,从现行法的规定及全国人大立法者的解释中还不能予以肯定,需要在今后的立法活动中予以解释、完善。


  

  2、关于“强制”的解释的问题


  

  我国反垄断法第36条规定了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。”。该条规定是与其他有关行政垄断的规定不同的规定。其不同点,不仅仅在于其他的行政垄断的规定在条文里列举了行政一方的违法的市场介入的方法,而本条规定并没有对此明示,而且还在于,本条明确规定了行政方面的行为是“强制”行为。


  

  根据全国人大立法者的著述中的解释,“这里所称的‘强制’,既包括发布行政规章的方式,也包括直接发布行政命令的方式,强制经营者从事本法规定的垄断行为。”[9]。所谓发布行政规章的方式、直接发布行政命令的方式无疑是具有强制性的方法的。但是,从法条规定本身来看,“强制”一词本身除了颁布行政命令、行政规章之外,利用行政机关的行政影响力的非明确的强制手法也可以带来同样的强制性的效果。这种情况较容易发生在行政主导的市场经济国家中。在这样的国家中,由于以往的直接的行政命令的市场介入方式渐被淘汰,取而代之的是利用行政指导、行政影响力等非直接命令的方式介入经济生活。而其意图与效果却常常和直接明确的强制手段一样,即都是使经营者从事限制竞争的行为。


  

  比如,行政主管方面并没有发布命令、规章让企业进行价格联盟。但是却通过召开有竞争关系的企业参加的价格协调会、建立价格协调体制等方式促使价格联盟的形成。这样的政府行为虽然没有明确的强制性,但是作为企业的行业主管部门的行为,其潜在的强制力是不容忽视的。这里所涉及到的行为即是行政指导诱发的卡特尔行为。


  

  对于这样的行为能否依据现行反垄断法进行规制,在该法出台更为详细的解释之前还不能明确。但是从我国的实际情况和日本的规制经验来看,对由这样的行政指导行为引起的限制竞争行为的规制,既符合行政垄断的规制目的也是实际需要的。



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