该指南指出,行政部门采用那些除了各机关设置法以外就没有其它具体的法律依据的方式,对企业团体和个别企业进行行政指导,都可能诱发卡特尔行为。其中对企业团体适用时最容易诱发卡特尔行为。法律上规定了命令、认可、劝告、指示的,在实施该规定之外,作为法律运用的一环,且存在实施该规定的实体要件的情况下,做为实施前阶段或其代替手段而采取的行政指导行为,在独占禁止法上不存在问题。除此之外,那些影响价格、数量等市场条件的行政指导都可能诱发卡特尔行为。
在此基础上,日本公正交易委员会于1994年又发布了《关于行政指导的独占禁止法上的意见》(即所谓“新指南”)。新指南在承袭了公正交易委员会对行政指导卡特尔的一贯看法的基础上,对旧指南作了进一步细化。如:针对有具体的法律依据的行政指导,明确规定该指导的目的、内容、方法等要与法令的规定相一致。对于那些虽然法令中有明确的规定,但行政指导的目的、内容、方法等与法令规定不一致的,以及,依据各省厅设置法的规定或依据企业法上一般的监督权的规定的行政指导,不属于有具体的法律依据的行政指导。另外,针对没有具体的法律依据的行政指导,从行政指导的目的、内容、方法的角度指出其与独占禁止法的关系。对于那些没有具体的法律依据的行政指导,新指南首次将其细化为①市场参入/退出的行政指导,②有关价格的行政指导,③有关数量设备的行政指导,④有关营业方法、质量、规格、广告、标识等的行政指导等四种类,具体指明各类型中有可能诱发限制竞争行为的指导方式。最后,新指南又指出行政许可、认可过程中有可能不当地限制企业活动,危害公平竞争的行政指导行为,对其可能产生的独占禁止法上的问题做出了明确。
由以上的研究可以看出,行政指导卡特尔具有违反竞争法和行政法的双重违法性,因而,对其规制的方法也要从企业和向[s5] 行政两方面入手分别予以规制。日本的规制经验是对企业方的行为适用独占禁止法即反垄断法的规定;对行政方的行为,在独占禁止法中虽然没有具体规定,但日本通过制定《行政程序法》等行政立法,并采用发布违反独占禁止法的行政指导的“指南”的方式不断规范、完善行政方的行为,以避免诱发限制竞争行为的发生。
四、完善我国反垄断法对行政指导卡特尔的规制
由于行政指导卡特尔中企业和行政方的行为都存在违法性,因而都需要依法规制。对企业方的规制,可以参照其他国家的经验,直接适用反垄断法中对企业行为的规制,对行政方的规制,却可以根据各国的立法情况做不同的处理。
我国的反垄断法与其他国家制定的传统的反垄断法的不同点之一,是就政府机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排除、限制竞争的行为专辟了一章予以规制,即、通常所说的对行政垄断的规制,在此基础上国家工商行政管理局又制定了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。这样的规定弥补了像日本那样的传统的反垄断法的规制范围的缺欠,并给予了我们运用行政垄断的规定,对行政指导卡特尔的行政方予以规制的想象空间,可以说是反垄断法上的一个进步。