(3)、虽然被审企业谈到,自己的行为是为了使作为国家意志的废止统治价格的政策得以坚决实施而为的,但是即使是物价厅的负责人,也不能以经营者违反法律为前提废止统治价格,以实现国家的统一意志。如果这样的行为被允许的话,不同的行政机关随意地解释、适用法律,其结果将无法期待法的统一性得以严格执行。
据此,日本公正交易委员会认为即使有行政指导的因素的存在,如果企业方的行为违反了日本独占禁止法及有关法律的规定,也不影响对其适用法律。
三、对行政指导[s2] 指导卡特尔的法律规制方法的探讨
1、对行政指导卡特尔事件中的企业方的规制
理论上,与政府的权力行为不同,行政指导是不直接具有法律强制力的一种比较柔和的行政方式,而企业是否接受政府的指导意见也是自愿的。从这一点上讲,企业即使受到了实施卡特尔的行政指导,由于行政指导不具有法律上的强制性,所以实施了卡特尔行为的企业仍然要承担法律责任。虽然,在政府转变行政方式的过程中,确实存在将指导性意见当作行政命令强制企业接受,而企业方也只是单纯被动地执行行政命令的情况,但也存在像本案的情况那样,政府部门虽然组织、实施了酱油价格的行政指导,但企业方并不是各自完全被动地执行政府部门的意见。即、企业方并没有按照政府的意见执行一升酱油70日元的价格规定,而是根据企业的共同利益,在合谋的基础上主张一升80日元的价格,而且最终与行政部门相互让步,达成中间价即一升75日元。因而,虽然当时的日本社会仍处在政府介入市场很频繁的状况下,政府部门的潜在的行政影响力也仍是存在的,但本案中的企业的行为已经超出了企业方单纯配合政府部门决策的范围,可以说是在一定程度上利用了政府的行政指导去实现企业利益的行为了。
就企业而言,接受行政指导的有利之处“第一在于可以最大限度地利用政府的仲裁者的身份。理由是,虽说为了防止企业连锁倒闭,需要抑制企业间的相互竞争‘寻求产业整体的共同发展’,但实际上各行业内部的利害关系也是非常复杂的。企业即使想实行生产数量限制协定、价格协定,也并不是通过商讨就能简单地决定得了的。此时,来自行政机关的有关生产数量、价格等等的劝告、建议就起到了关键的所谓‘一声鹤鸣’的作用。这也就是企业期待作为‘权威的第三者’的行政机关的指导的原因所在。(中略)。 [s3] 另一方面,从社会的角度看,行政指导具有粉饰价格、生产数量卡特尔的作用。也就是说,企业可能利用官僚体制的蓑衣的掩护来实现卡特尔行为。(中略)。[s4] 企业方面相信、服从行政指导的同时也可以在自己发生不测之时将责任转嫁给行政方面,这也是接受行政指导对企业方的一个有利之处。”[7]。
由此可见,由行政指导引发的企业的卡特尔行为,除非行政方违反企业意志,附加了强制手段迫使企业接受卡特尔行为,否则虽然有行政介入的因素的存在,由于企业也是在一定程度上利用行政指导实现自身的利益,所以,如果该企业行为符合卡特尔的规制要件,仍应当适用独占禁止法(反垄断法)的规定的。