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反垄断法规制的新视点

  

  在我国,虽然政府机关的指导、监督、帮助、检查等手段被频繁使用,但由于还没有制定行政程序法,因而对行政指导的概念、内容以及责任等还没有明确的法律上的界定。依照理论界的定义,行政指导是指“行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内,为适应复杂多变的经济和社会生活的需要,基于国家的法律原则和政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制手段,以有效地实现一定的行政目的,不直接产生法律效果的行为。”[3]。可以看出,这与日本的行政指导的概念在本质上是基本一致的。


  

  这样的行政指导在我国的市场经济体制建设中也发挥着多方面的作用。比如对法律强制手段的补充、辅导和促进行政相对方的行为的选择、协调和疏导社会多元主体之间的利益矛盾和冲突、预防和抑制对社会利益的损害等。作为一种灵活有效的行政方式,行政指导在政府从直接的市场管理方式向间接的市场管理方式转变的过程中得到越来越多的应用。


  

  与此同时,与日本早期的情况相同,我国在实施行政指导的过程中也存在着大量的问题。如:1、行政指导行为的规范化、制度化的程度低,2、学术界对行政指导缺乏系统、深入地研究,3、一些行政机关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政指令(命令)措施来操作,从而侵害了行政相对方的自主权益,4、法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制等[44]。


  

  而从竞争法的角度分析,行政指导这种行政方式带来的损害竞争的效果则可归结为以下两个方面:


  

  1、促进了缔结“卡特尔”的共同意识的形成:本来,在竞争的市场中,经营者依靠各自的市场判断从事经营活动,相互之间很难就采取一致的卡特尔行为达成统一的认识,而行政指导的实施却沟通了经营者间的意识,促进了形成卡特尔的因素的[s1] 共同认识的形成。


  

  2、调整了经营者的利害关系:本来市场中的经营者的经营判断应该是各不相同的,但是通过行政指导的所谓“对话”的方式,利用行政部门的判断设定有权威性的行动标准,从而调整经营者之间的不同的利害关系,最终实现经营者间采取步调一致的行为的目的。


  

  对于这种能够引发卡特尔的行政指导的本质,日本竞争法学专家实方谦二教授做出了以下精辟论述[5]:“从行政指导引发经营者的一致行为的机制分析,可以看出它是和经营者的卡特尔行为有明显的同质性的。从经济观点来看,通过经营者间的协定―—意思联络的成立——而产生的限制竞争行为,是在协定达成的过程中调整利害关系,其结果是通过设定统一的标准而使各经营者预测其他经营者将来的行为成为可能,并通过协定的实施使其得以强化。而行政指导的情况,是通过所谓行政部门判断的形式来表示出统一的标准,而实现前述过程的。如前所述,由于行政指导的内容、在实施过程中的经营者方面将给予配合的情况已经被事先预定好了、而且为使其具有实效性,经营者方面的集体参与也已经被事先预定好了,因而从这一点考虑,由行政指导行为引发的限制竞争行为,实际上可以说是行政部门和经营者结成一体的卡特尔行为。”



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