反垄断法规制的新视点
——对行政指导卡特尔的规制
New Viewpoint on the Regulation of China’s Anti-Monopoly Law
-About the Administrative Guidance Cartel
孙炜
【摘要】对行政指导卡特尔行为的规制是我国反垄断立法上面对的一个新问题。目前我国反垄断法虽然规定了对滥用行政权，强制性地排除、限制竞争的行政垄断的规制，但是对于有一定的抽象的法律依据，但没有形式上的强制力的行政指导引发的限制竞争行为尚未明确规定。为加强我国对行政指导卡特尔行为的规制，需要借鉴日本野田酱油事件的规制经验，从行政方和经营者两方面入手，采取下列措施予以规范：1、加紧制定行政程序法、行政指导与
反垄断法方面的指南等行政立法工作；2、明确对由行政指导引发的卡特尔行为适用
反垄断法中对垄断行为的相关规定；3、进一步明确
反垄断法中对“权力滥用”、“强制企业实行垄断行为”的解释。
【关键词】行政指导；卡特尔；规制；行政垄断；借鉴意义
【全文】
卡特尔又称水平的垄断协议，是市场经济条件下最常见的排除、限制竞争的方式。它可能因企业的自发联合而形成，也可能因政府不当介入市场的行为而促发。对于前者，各国反垄断法都做了详细规定，严惩不贷。但是对于后者，却因各国情况不同而有所分歧。我国反垄断法虽然设立了专章规制行政垄断行为，但其规制对象却限于有明确违法性的强制性地排除、限制竞争的行为，对于政府通过柔性的行政指导行为促发的卡特尔行为却没做出规定。而在现实生活中，一些地方政府以行政指导促成企业联合，控制市场的行为却时有发生，致使市场上竞争减少，价格上升，商品质量下降，对消费者利益造成损害。对于这样的由政府指导行为促发的卡特尔行为该如何规制，成为竞争法上的一个问题，亟待从理论上寻找解决途径。
日本虽是发达的市场经济国家，但循其产业发展的历史可以了解，其政府对经济生活的主导性较强，政府与企业的关系密切，这与我国的情况有一定的相似性。本文以日本的野田酱油事件为例，通过对日本行政指导卡特尔的规制经验的分析，初步总结出行政指导卡特尔的违法性及其规制方法，即，从经营者和行政方两方面着手进行规制的必要性，进而为完善我国反垄断法中有关内容提供参考意见。
一、关于行政指导
日本虽然与其他资本主义国家一样实行的是市场经济，但其市场介入的手段上却采用了“市场经济＋行政指导”的政府主导型的经济发展模式。根据1993年制定的《日本行政程序法》第2条6项的规定，行政指导是指“行政机关在其职责或所管辖的范围内为了实现一定的行政目的向特定的人发出的一定的作为或不作为的指导、劝告、建议等请求，不适用行政处罚。”。作为政府命令的替代物，行政指导由于具有应急性、简便性、温情性、稳妥性、隐蔽性的特点，在日本战后由统治经济向市场经济转变的过程中，通过诱导型计划、产业政策指导、协调恳谈会、审议会、发布官方信息、告诫、劝告、建议等多种方式，在产业政策乃至行政管理等多个领域产生了巨大影响。但是，在行政指导被广泛应用的同时，其弊端也日渐暴露了出来。例如，行政责任的不明确、法制主义的空洞化、对公共福利的轻视、使刑罚失去威力、行政的膨胀、行政的密室化、行政的不公平等[2]。
