(二)关于案件范围
笔者认为,选择公布不同意见的案件范围时应该以不激化矛盾、稳定当事人情绪、确保社会稳定为基本前提。具体而言,各级法院应该选择知识产权、金融、海事、商业案件以及涉外案件作为试点,而刑事、行政、执行案件中尚暂时不宜公开不同意见。我国正处于社会转型时期,各类矛盾还比较突出,一些社会不稳定因素依然存在,如果在刑事、行政、执行案件中公布少数人意见,容易使败诉一方当事人对法院乃至整个社会造成严重的对立情绪,从而影响社会稳定。对于知识产权、金融、海事、商业以及涉外案件而言,其纠纷一般不至于造成尖锐的社会对立,同时,这几类案件中的当事人大多具有较高的文化素养和基本的法律知识,对于败诉的原因,通常是容易理解和接受的,仅仅因为合议庭中存在不同意见就对社会产生强烈报复心理的可能性相对较小。
另外,有学者认为,目前由于我国基层法院法官的整体素质尚待提高,因此,在判决书中公布少数人意见的应主要是上诉审法院。[28]对此,笔者认为,上述学者的观点有待斟酌,因为这些年来,我国基层法院法官的整体素质已经有了较大的提高,审判实践中,任何一级法院的案卷卷宗内,除了正式的判决书副本外,都有一份结案报告。这份报告对案件的审理和判决都有详细的介绍,对于判决理由也有充分、详实的论证。同时,基层法院在受理知识产权、金融、海事、商业以及涉外案件时,一般都会选择本院中法律素养和审判经验较为丰富的法官组成合议庭,因此,可以说,基层法院在审理知识产权、金融、海事、商业案件以及涉外案件时,合议庭法官素质似乎已经不再成为判决书不公布少数人意见的理由。
(三)关于合议庭评议
既要保证在评议过程中持不同意见的法官能够免受来自合议庭其他成员的压力,畅所欲言地发表自己的判决意见及其理由,同时又不能因此影响合议庭成员之间的和谐关系。笔者认为,合议庭成员在评议过程中应该注意五个方面的问题:
1、明确规定合议庭成员发言顺序,保证资历浅、级别低的年轻法官在评议中独立自主地表述意见
目前由于众所周知的原因,我国法院系统的行政化倾向还十分明显,特别是院长、庭长担任审判长的合议庭中,一些资历浅、行政级别低的年轻法官,当他面临审判经验丰富、资格较老的法官时,往往会出于尊敬或者盲从等原因,不愿或者不敢独立发表自己的真实意见。为了避免合议庭评议时可能产生的上述弊端,笔者认为,应该明确规定合议庭评议时的发言顺序。对此,我国台湾地区的作法有可资借鉴之处。在台湾,合议庭评议案件时,其发言顺序是:以资历最浅者为先;资历相同的,以年龄小的为先;__最后由审判长发言。审判长一般就是合议庭中资历最深的法官,因为一般审判长由庭长担任,在没有庭长的情况下,由最资深的法官担任审判长。[29]
笔者认为,从我国目前司法行政化色彩比较浓厚的现实情况出发,并适当借鉴我国台湾地区的作法,在设置合议庭的发言顺序时,应以行政级别的高低作为主要的衡量标准。具体而言,由行政级别低的法官先行发言,处于同一行政级别的法官,由资历浅的法官先行发言,最后发言的是案件的承办人。这样的顺序设置,有助于每个法官都能独立自主地展示自己内心的真实想法。
2、主要针对案件事实和法律问题表述意见
合议庭全体成员应该是一个和谐的整体,合议庭成员在独立地展示自己内心的真实想法时,只能针对案件事实和适用法律发表看法,而不得意气用事,将矛头对准其他法官,反驳或者批评合议庭其他成员的意见,从而影响合议庭成员之间的团结。当然,合议庭成员之间产生意见分歧是正常的,但是,这种分歧应该建立在相互沟通的基础上,对少数人意见作深入的讨论,最终让多数人提出足够的理由论证不能接受少数人意见的原因。
31少数意见的提出必须确有必要,并附具理由
合议庭成员在提出不同意见时,必须考虑其必要性,不宜动辄提出不同意见,更不得吹毛求疵,无端质疑。只有当多数人意见与少数法官的内心确信存在原则性分歧,且少数法官在得出自己的结论有足够的理由支撑时,才有提出的必要。援引德国学者洛普(Rupp)的话说就是:“持不同意见的少数法官,只有在判决涉及基本的主要法律问题,且其作为法官的良知,即使在严格的自我检视下仍禁止他附和多数的观点时,才有必要提出不同意见书。”[30]